衡平法是現代世界秩序的部分基因。
■ 汪其昌
提 要
衡平法是與普通法和制定法相輔相成的一套規則體系。衡平法不預設你的實體權利範圍，不一定法定列舉權利種類，不告訴你應該做什麼，只是告訴你不能做什麼，即我國目前所說負面清單，清單關鍵內容是交易中受信人有重要的否定性義務：忠誠守信義務。
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衡平法與中國的改革開放和繁榮
就像大海中遊弋的單條魚按照規則行動而魚群有條不紊形成秩序一樣，作為全球化時代人類合作擴展秩序的現代市場經濟，也是按照一整套規則運行形成當今的國際經貿、金融和政治秩序。中國改革開放40年來迅速成為有影響的大國，國民福祉快速提高，也得益於積極利用英美法系長期主導形成的世界規則體系，如WTO、聯合國、世界銀行、國際商會的貿易融資結算規定、海商法等。這套規則體系內有一個非常隱蔽而又無處不在，且與普通法和制定法同時配合運行的法律規則：衡平法。
歷史上有德國和日本的教訓，一個國家不可能另起爐灶制定和維護一套新的國際法律規則。雖然包括衡平法在內的這套規則體系並不盡如人意，我們只有全面和正確認識與理解包括衡平法在內的現有規則體系，才可有效參與制定和引領國際遊戲規則，增強本國司法制度在全球解決爭議市場的吸引力和引導力，推進中國判決的全球化流動，在大國博弈中才可更有效參與和利用國際分工秩序。我國的《公司法》《證券法》《合同法》《信託法》《證券投資基金法》和《票據法》等許多重要的經濟和金融與智慧財產權的成文制定法中，有不少重要和核心條款的法理基礎就是衡平法。這些法律是我國以金融富民強國的重要基礎。
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衡平法的規則體系
什麼是衡平法？衡平法是如何產生和發展的？衡平法的原則和判例規則是如何形成與發展的？從梅特蘭的《衡平法講義》和蓋拉法的《衡平法和信託法：數世紀的結晶》，你可以清晰地知道，衡平法是為了軟化普通法的僵化和熨平普通法的皺褶而產生，你會發現亞里斯多德哲學與基督教的結合、英國的封建制度及其地產權制度的法律規則與衡平法密不可分，不難理解衡平法是現代世界秩序的部分基因，從而糾正黑暗的中世紀思維誤區，更易理解當今世界秩序的形成與特徵。
對於不熟悉和不了解衡平法的人來說，想知道衡平法規則體系是什麼，規則是如何運作和發揮作用的，可閱讀下列經典著作：韓博瑞和馬丁著《現代衡平法》（第21版）、海頓和米切爾著《信託法及其衡平救濟：判例、材料和文本》（第14版）、衡平大法官查博曼和康塞爾主編的《衡平法院慣例與程序》。通過研讀，你會發現，衡平法首先是以「良心」為基本特徵體現自然法、實現實質正義的價值理念。其次，在此理念之下，衡平法由格言和學說形成了自己的獨特原則。常用的格言只有十多條，有些我國都已在應用，如清潔之手、實質重於形式。學說由轉化、選擇、債務消滅、履行、不當影響和禁反言六個內容組成。一些學說內容也深入在我國法律實踐中，如不當影響和禁反言。第三，這些格言和學說形成了衡平法上的管轄、抗辯和救濟原則，及其原則形成的具體規則，如禁令、信託、特定履行等。基於人的自然本性，衡平法管轄人的 「良心」，像幽靈一樣，具體管轄包括憲法、商業、金融、家庭婚姻事務、貿易、遺囑和財產傳承等從公法到私法規制的眾多領域。第四，上述法理、規則和原則實現的司法過程是法官以自由裁量權造法、遵循先例進行。像普通法一樣，衡平法主要是由一系列傑出衡平法法官形成的判例規則構成。理解這些利於個人和公司跨國訴訟與維權。
衡平法的核心原則是信義法。看戈爾德和米勒的《信義法的法理基礎》，你會發現，與大陸法系的法定歸屬權利——請求權的追求條文正義的範式不同，衡平法不預設你的實體權利範圍，不一定法定列舉權利種類，不告訴你應該做什麼，只是告訴你不能做什麼，即我國目前所說負面清單，清單的關鍵內容是交易中受信人有繁重的否定性義務：忠實義務和謹慎義務。更有利於克服交易中普遍存在的不公正、機會主義和懈怠行為，降低社會和經濟生活中的交易成本。這一法律規則也極為利於創新和自由思想。一旦你有糾紛，法官會根據客觀事實所形成的具體情境通過判決書創設權利義務規則，實現公平正義，適應社會發展變化，非常富有彈性。比如丹寧勳爵創設的同居者居住權，智慧財產權保護的馬瑞禁令；傳統衡平法中的公平正義思想拓展為環境保護、野生動物保護和應對氣候變化中的代際公平與正義。後來者可遵循先例，同案同判，也可糾正和否決先例，根據衡平法原理創設新的規則，但要進行詳細的說理論證。衡平法進行治理和規制的公信力不是靠國家暴力機器強制賦予的，而是深深紮根社會生活的正當性和民眾內心的信仰。
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衡平法對落後國家和地區發展的助推作用
2001年阿西莫格魯、詹森與羅賓遜在《美國經濟評論》發表「比較發展的殖民地起源：一個經驗性調查」，檢驗了「諾斯命題」：有著較好制度的國家會在物質資本和人力資本上進行更多的投資，並且更為有效地利用生產要素達到更高收入水平。2002年，三人在《經濟學季刊》發表「財富逆轉：地理因素和制度對現代世界收入分配的作用」，發現因制度逆轉導致過去500多年間原本曾經富有的殖民地（如南美）陷入相對落後甚至貧困的狀態，而原本貧窮的殖民地（如北美、澳大利亞）卻極為富有。上述制度比較是將包括衡平法在內的英美主要政治和商業法律制度與大陸法系制度的比較。彭慕蘭在《大分流：歐洲、中國及現代世界經濟的發展》中，把英格蘭與中國長江三角洲的政治權力結構與經濟發展關係進行比較研究再次印證了上述觀點。
英國殖民與世界貿易的拓展，衡平法與基督教如影隨形，似水乳交融，內在構成了盎格魯-薩克遜傳統主導的以商業交易為基礎的秩序規則的一部分。閱讀西頓、李明和特納合著的第五版《衡平法原理與救濟方式》，阿宏、卡列夫和史密斯合著的《衡平法論》，以及香港大法官馬恩國所著《香港的衡平法和信託法》，你會非常清楚衡平法在澳大利亞、紐西蘭和香港紮根得到了很好發展，許多由法官判決形成的衡平法規則超越國界，得到大英國協國家的承認，為多個國家制定法律條文和大多數判例援引。衡平法是這些國家和地區融入國際分工體系的制度保障，迅速發展繁榮的助推劑。我國的香港基本法第八條也承認普通法和衡平法在香港繁榮中的作用。在粵港澳大灣區一體化之時，《香港的衡平法和信託法》這本書有特別重要的意義。
雖然衡平法從產生、正式確立和發展迄今已有近八百年歷史，但如英國大法官丹寧勳爵所說，衡平法還處在嬰兒期，還在發展。進入二十一世紀，衡平法在全球與國家治理、商業交易、金融貿易、家族財富傳承和管理、智慧財產權保護與證券化、環境野生動物保護和應對氣候變化等方面還在繼續發展和發揮作用，WTO也以衡平法作為爭端解決方式之一。雖然主要的衡平法理論已經確立，但是還有許多棘手難題困擾著全球律師和法官。蓋李斯特和裡奇主編的《衡平法難題》通過具體案例和判例，運用新的歷史材料、比較視角和理論方法闡釋了衡平法理論。根據日益複雜的市場經濟實踐，中國四個國際商事法庭和上海金融法院的法官以及中國律師，也可通過判決書說理和辯護創新性闡釋與發展衡平法規則，增強在全球規則制定中的話語權和引導權，更是一個天賜良機。
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衡平法移植與中華傳統
衡平法律制度雖是最有法域性的規則，實為自然法在人間的宣示與市場良序運行的發現。那麼現代中國可以借鑑嗎？完全可以。且不說我國不少商事和金融成文法已經移植了不少衡平法形成的原則和規則，單說，一則古今中外的基本人性一樣，全球化中我國經濟運行基礎制度與英美法系國家一樣都是市場經濟，只是沒有發達國家那麼成熟。所謂人同此心，心同此理。二則我國移植和繼受英美衡平法的有效內容也有基於社會倫理、商務實踐、司法傳統和風俗民情根基的共同意涵，尤其是在中醫和佛教領域。第一，中國古代就有忠、仁、信、義、己所不欲勿施於人等傳統思想資源，民間都有深厚的講天理良心的宗教訓誡與發自內心的習俗慣例傳統。第二，唐宋元明清的司法裁判中，克服成文法僵化的衡平司法也是傳統中國社會秩序的潤滑劑。我國古代處理服制命案、婚姻禁忌、幹分嫁娶等糾紛中，有以和諧、衡平、穩定人際關係為著眼點，解決現實民事糾紛的衡平傳統。第三，我國古代諸多商幫的商務實踐中，有不少受人之託忠人之事的經典故事，有如居職如家的諺語。
法律的核心是正義，經濟學的核心是效率，衡平法是效率和正義的結合。
（作者系上海對外經貿大學副教授）