律道｜律師談歷史違建：買賣無效，贈與是否有效，可否撤銷？

作者：信榮團隊首席律師 張茂榮

　　佛家有云：世間人，法無定法，然後知非法法也；天下事，了猶未了，何妨以不了了之。——「小產權房」審判亦「法無定法」，但無法自了。

　　深圳「7.15樓市新政」後，「小產權房」、「指標房」漸熱，「歷史遺留違法建築」（簡稱歷史違建）類小產權房受到熱捧。

　　眾所周知，違法建築買賣合同一般無效，但如果不是買賣而是贈與呢？是不是必然無效？

　　這是一件非常有意思的事：通說買賣無效，贈與自然無效，而筆者檢索案例發現，還真未必！

　　深圳市中級人民法院個案判決：歷史違建贈與合同不但合法有效，而且交付後即不能撤銷！

　　「指標房」轉讓合同是否有效？

　　案例：紀某1、紀某2、李某與吳某1、吳某2、吳某3、吳某4遺囑繼承糾紛二審民事判決書

　　案號：（2017）粵03民終6167號

　　裁判法院：深圳市中級人民法院

　　裁判時間：2017年06月05日

　　裁判要旨：

　　1、深圳歷史違建，未經產權登記，未辦報建手續，只有使用權，沒有所有權，不存在辦理轉移登記之說；

　　2、使用權的移交即應視為房產權利的轉移，交付後贈與協議即履行完畢，贈與人不能行使任意撤銷權，無權再撤銷贈與。

　　基本案情：

　　涉案房產為歷史違建，系吳某自建房，1993年8月竣工。

　　2004年7月8日，吳某籤署《贈與協議》，將涉案房產贈與紀某1和紀某2，並經律師事務所律師見證。

　　2008年3月31日，吳某又立遺囑將涉案房產分配給子女吳某1、吳某2、吳某3、吳某4及妻子紀某1，並由另一律師事務所律師見證。

　　2008年6月28日，吳某去世。

　　紀某2主張2011年5月20日，將受贈的涉案房產一樓整層所有權益以24萬元的價格轉讓給第三人李某。

　　吳某1、吳某2、吳某3、吳某4向一審法院起訴紀某1、紀某2、李某，要求按遺囑繼承。

　　出名人死亡，借名人權益如何保障？

　　一審判決：贈與有效，未過戶，可以任意撤銷。

　　深圳市南山區人民法院經審理認為：本案的焦點是贈與協議與遺囑的效力。

　　各方當事人均未對贈與協議的真實性提出異議，予以採信。但涉案房屋屬於村民宅基地上的自建房，無產權證書，亦無法辦理房產過戶，因此涉案房屋並不具備不動產所有權轉移的法定要件，被繼承人吳某對於被告紀某1及第三人紀某2的贈與，僅為對涉案房屋使用權進行處分，涉案房屋權屬並未發生轉移。

　　關於遺囑的效力，被告及第三人雖對遺囑的形式及效力提出異議，但未能提供足以反駁的證據，故採信該遺囑的效力。

　　依據合同法的規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。吳某在其去世前訂立遺囑，視為撤銷了之前的贈與協議。因此涉案房屋權屬應遵循吳某的遺囑進行分配。

　　判決：確認涉案房產由吳某1、吳某2、吳某3、吳某4按遺囑繼承，紀某1、紀某2自判決生效之日起十日內交付房屋使用權。

　　狠！「違建」被拆，法院：開發商賠房款30%，人均322萬！

　　二審判決：贈與有效，無需過戶，不能任意撤銷！

　　深圳市中級人民法院經審理認為（裁判原文）：

　　被繼承人吳某與上訴人紀某1、紀某2於2004年7月8日籤訂的贈與協議系當事人的真實意思表示，內容不違反法律行政法規的強制性規定，合法有效。

　　《中華人民共和國合同法》第一百八十六條第一款規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。據此，贈與合同亦屬於諾成合同，但在贈與財產權利轉移之前，贈與人享有任意撤銷權，本案的爭議焦點之一即吳某贈與紀某1、紀某2的深圳市××××坊59號房產的權利是否已轉移，吳某是否可以行使其任意撤銷權。

　　對此，本院認為，涉案房產屬於深圳市歷史遺留違法建築，未進行產權登記，也未辦理報建手續，吳某對該房產只有使用權，沒有所有權，故不存在辦理轉移登記之說。

　　根據各方當事人確認的事實，贈與協議籤訂後，該房產即交予紀某1、紀某2管理、使用，在房產不能辦理過戶登記手續的情況下，使用權的移交即應視為房產權利的轉移，故本案贈與協議已履行完畢，吳某不能行使任意撤銷權，無權再撤銷贈與。原審判決對于贈與財產權利是否已轉移認定錯誤，本院予以糾正。

　　至於《中華人民共和國合同法》第一百九十二條第一款規定的撤銷權，即使本案符合該條規定的情形，因吳某2008年去世，被上訴人提起本案訴訟之時早已超出該條第二款規定的一年除斥期間。

　　2017年6月5日終審判決：

　　1、撤銷深圳市南山區人民法院（2015）深南法沙民初字第332號民事判決；

　　2、駁回被上訴人吳某1、吳某2、吳某3、吳某4的訴訟請求。

　　一二審案件受理費均由被上訴人吳某1、吳某2、吳某3、吳某4負擔。

　　深圳中院該案觀點意即：歷史違建無論買賣是否有效，贈與都是合法有效的，且交付後即不可撤銷！——這無異於一顆原子彈投放於深圳小產權房市場！

　　買「歷史違建」，遇「城市更新」，遭「賣方反悔」，咋辦？．

　　為求證該裁判觀點是否具有普遍性，筆者在司法裁判文書網檢索大量案例，發現了兩個不同觀點的判例：

　　羅湖法院：一個是上述案例之後，2020年3月4日深圳市羅湖區人民法院（2018）粵0303民初15022號案：該案判決認為贈與有效，但可以任意撤銷，理由是涉案房產未取得房產權屬證書，無法辦理房屋產權轉移登記，故涉案房產，即贈與的財產未完成權利轉移，且未經合法公證，不具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質，贈與人享有任意撤銷權，贈與人死後，其繼承人有權撤銷。——該案未見二審，且與上級法院判決矛盾，因上級法院有撤銷權，故不足以否定上述深圳中院觀點。

　　荊州中院：另一個是2019年12月5日荊州市中級人民法院（2019）鄂10民終1636號案：該案一審判決認為涉案房產因建房所附著的土地未辦理相關合法手續而使所建房屋並未能取得各類相關許可手續，地方政府行政執行部門認定其屬違法建築而不許施工。原告為償還債務與被告及第三人籤訂贈與協議書，將未取得相關權證的土地及土地上的附著物無償贈與被告，其贈與行為屬無效的行為。——意即荊州中院認為違法建築贈與合同確定無效。

　　其他法院尚未檢索到類似明確觀點的案例。

　　買回遷房，價格暴漲，村民反悔，如何起訴強制過戶？

　　信榮說：違法建築「以贈代賣」或可行！

　　1、如上，深圳中院通過否定一審判決的方式，以個案形式旗幟鮮明地表達了歷史違建贈與有效，交付即不可任意撤銷的裁判觀點，雖與荊州中院觀點不同，但中國並非判例法國家，且為同級法院，「我的地盤我做主」，未見上級法院相反判決之前，該個案判決觀點之於類似案件的處理具有非常重要的參照意義；

　　2、依深圳中院該個案觀點，深圳歷史違建確實可以通過「以贈代賣」方式進行，從而規避買賣無效所代理的巨大法律風險，如此將之比做投放於深圳小產權房市場的一顆原子彈並不為過；

　　3、深圳整棟歷史違建交易價格高，涉及出租、轉租、淸租、交付耗時長（筆者最近接訪沙井金蠔小鎮某棟歷史違建交易既是如此），為防止交付前贈與方行使任意撤銷權反悔，可以通過公證方式予以防範；

　　4、歷史違建贈與合法有效，新增違建未必同樣合法有效，原因是歷史違建存在轉正可能，而新增違建多數屬於強拆對象；

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