王恩海：沒有同步錄音錄像，呂先三會怎樣？
2020-11-20 律新社安徽律師呂先三因代理「套路貸」案件，被合肥市中級人民法院認定為詐騙罪共犯，獲刑12年，呂先三提起上訴。2020年11月17日，安徽省高級人民法院二審宣判，認定原判認定呂先三的詐騙數額有誤，對呂先三認定為共同詐騙犯罪的主犯不當，予以改判，將刑期由12年改為3年。
一審期間，筆者曾就此撰文強調在「套路貸」案件中，應慎重追究律師的刑事責任。（相關閱讀：王恩海：掃黑除惡背景下，律師入刑須謹慎）隨著訴訟程序的推進，辯護律師以及相關媒體報導了案件的一些細節，其中值得關注的是案件中存在的刑訊逼供現象。
早在1956年，彭真同志在全國公安廳局長會議上就強調：「反對刑訊逼供，禁止肉刑。」1979年刑法規定了刑訊逼供罪，1992年公安部下發《關于堅決制止公安幹警刑訊逼供的決定》，1993年，最高人民檢察院會同公安部下發《關於加強檢察、公安機關在查辦刑訊逼供案件中密切配合的通知》，1995年，公安部下發《關於集中開展制止刑訊逼供專項教育整頓的通知》。
值得關注的是最高人民法院於1994年出臺的《關於審理刑事案件程序的具體規定》第45條，該條規定：「嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據使用，」該條規定可以視為探索建立非法證據排除規則的寶貴嘗試。
但由於傳統觀念、行為慣性等因素的影響，前述規定並未真正落到實處，一些地方仍然發生嚴重的偵查人員刑訊逼供的案件，雲南昆明杜培武案件尤為典型，為此，最高人民檢察院於2001年出臺《關於嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》。
2008年，中央開始新一輪司法體制改革，「兩高三部」於2010年出臺《辦理死刑案件證據規定》和《非法證據排除規定》，2012年修訂的刑事訴訟法吸納了《非法證據排除規定》的主要內容，在立法層面上正式確立了非法證據排除規則。（此部分論述參考資料：戴長林、羅國良、劉靜坤：《中國非法證據排除制度：原理·案例·適用》，法律出版社2016年版，第4—14頁）此後，陸續出臺了諸多文件細化了非法證據的認定標準和排除程，主要包括：
◆ 中央政法委《關於切實防止冤假錯案的規定》（2013）
◆ 最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》（2013年）
◆ 最高人民檢察院《關於切實履行檢察職能防止和糾正冤假錯案的若干意見》（2013年）
◆ 公安部《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》（2014年）
◆ 「兩高三部」《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（2017年）
◆ 最高人民法院《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》（2017年）
應當說，我國已確立了較為完備的非法證據排除規定，對實現刑事訴訟價值作出了重要貢獻。考察實踐中的排非案例，大都由被告人及其辯護人申請啟動程序，這要求被告人及其辯護人「提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料」，而要確認該線索是否真實，採取的措施是「出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、採取強制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結前對訊問合法性的核查材料等證據材料，有針對性地播放訊問錄音錄像，提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況，」顯然，在這些證據中，同步訊問錄音錄像（以下簡稱「同錄」）的證明力最高，更具有參考價值。
因並無明確規定同錄應當隨案移送，在司法實踐中，絕大多數案卷中並無同錄，當被告人陳述遭受過刑訊逼供時，法官、辯護人、公訴人難以查明真偽。筆者認為，同錄應當隨案移送交由公訴人、辯護人、法官審查，因為再也沒有比同錄更清晰的「線索或者材料」了。
《刑事訴訟法》第123條規定：「偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。」「錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。」公安部於2014年印發《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》對同錄做了較為詳盡的規定。顯然，同錄移送的前提條件已基本具備，但有觀點認為，同錄不屬於證據材料，因此無需移送。
在這種觀點的影響下，最高人民檢察院法律政策研究室於2014年作出的《關於辯護人要求查閱、複製訊問錄音、錄像如何處理的答覆》明確「訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據材料，屬於案卷材料之外的其他與案件有關的材料，辯護人未經許可，無權查閱、複製。」最高人民法院刑事審判第二庭於2013年做出的《關於辯護律師能否複製偵查機關訊問錄像問題的批覆》則有條件的承認了同錄屬於證據材料：「偵查機關對被告人的訊問錄音錄像已經作為證據材料向人民法院移送並已在答庭審中播放，不屬於依法不能公開的材料，在辯護律師提出要求複製有關錄音錄像的情況下，應當準許。」
筆者認為，同錄屬於證據中的「犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解」，應當隨案移送，主要理由是：
第一 從內容上看，同錄記載了犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解。刑事訴訟法第50條並沒有明確證據的表現形式，隨著科學技術的發展，同錄完全可以由筆錄這一單一形式向多種形式轉變，正如同隨著科學技術的發展，公開審理原則的表現形式進化為庭審直播一樣。
第二 從形式上看，「兩高一部」於2016年頒布的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第1條第3款規定：「以數位化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據，不屬於電子數據。」
第三 「兩高三部」《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第22條規定：「犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料，人民法院、人民檢察院經審查認為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取的證據材料與證明證據收集的合法性有聯繫的，應當予以調取，……，」應當將該條規定視為對前述兩個《批覆》的否定。
第四 同錄不僅是印證取證合法性的重要途徑，還是印證陳述真實性的重要載體，即便不考慮非法證據排除問題，探究事實真相是刑事訴訟的重要目標，而移送同錄有助於這一目標的實現。
在同錄隨案移送這一問題上，檢察機關作為法律監督機關，負有監督偵查活動是否合法的職責，理應有所作為，遺憾的是，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第75條並未要求偵查機關隨案移送同錄，而是規定在特定情形下調取同錄，以「對證據收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真實性進行審查，」這種自由裁量權的行使難以發揮設置排非程序的初衷和目的，這在呂先三案二審中得到較為明顯的體現。
據媒體報導，在二審期間，針對被告人及其辯護人發布的上訴人在審訊過程中遭受被按壓手銬的事實，檢察官稱，經諮詢專家，按壓手銬不屬於難以忍受的痛苦，但為了保證公正審判，撤回按壓手銬得到的兩份筆錄。邵某某辯護律師馮延強追問，既然不認為是刑訊逼供，那麼撤回的標準是什麼？其他非法取證所得證據也應排除。檢察員沒有回應。最後法庭決定，除了撤回邵某某這兩份筆錄外，排除由偵查人員錢某某參與訊問的三份筆錄。如果不是二審辯護人在案卷材料中發現同錄並冒著巨大風險公開，本案二審結果會是怎樣？
在技術已經不存在障礙的今天，為保證公安機關依法訊問取證，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，幫助司法機關查明案件事實，隨案移送同錄是現階段的必然選擇。
律新社特約撰稿人： 王恩海
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