審判階段如何有效排除非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述

文/顏毅豪律師

廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師

非法證據，與「合法證據」相對稱，顧名思義是指違反法律規定收集的證據，是因不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可採性的證據材料。在我國的刑事訴訟中，主要是指：法定人員以外的人非法收集的證據材料，如兩名輔警收集的訊問筆錄；非經法定程序收集的證據材料，典型的如：非法搜查、扣押取得的物品，以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人供述、被害人、證人陳述和證言；以及未經法定程序在法庭上出示並查證屬實的證據材料。這都屬於廣義上的非法證據。

對非法取得的證據予以排除的規則，叫做非法證據排除規則。但並非所有不合法取得的證據都適用非法證據排除規則，只有採用嚴重侵犯人權的手段取得的言詞證據和違法取得若採信將嚴重損害司法公正的物證、書證，才適用非法證據排除規則。故此，非法證據排除規則適用的對象是狹義的非法證據，僅指向言詞證據和物證、書證。

我國的非法證據排除規則確立於2010年，以最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國家安全部聯合頒布的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《死刑案件的證據規定》（以下簡稱《兩個證據規定》）為標誌，首次明確了對非法言詞證據和非法取得的物證、書證應當予以排除的規定。2012年修改的《刑事訴訟法》吸收了《兩個證據規定》的主要內容，從立法上確立了我國的非法證據排除制度。

此後，一系列的司法解釋的頒布，如《辦理刑事案件嚴格排除非法證據的規定》，《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程(試行)》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程(試行)》（以下簡稱《三項規程》）的頒布實施，共同撐起了具有我國特色的非法證據排除制度。

非法證據排除制度是一個很廣泛的話題，本文僅針對審判程序中如何有效排除非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述展開討論。

一、如何啟動非法證據排除程序

1.申請排非的時間節點

根據2018年頒布施行的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》第九條的規定：「被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間發現相關線索或者材料等情形除外。」也就是說，被告人及其辯護人若要申請非法證據排除的，一般應當在開庭審理前提出。

若開庭審理前沒有提出排非申請的，依據該法第十七條的規定，庭審中也可提出，但必須說明理由。人民法院經審查對證據取得的合法性有疑問的，將中止庭審，啟動庭前會議，審查證據的合法性問題。

若非法取證的相關線索或者材料是在庭審中發現的，根據《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第五條的規定，在法庭辯論終結前提出的，法庭也應當進行調查。

此外，一審程序中沒有提出排除非法證據申請的，也可在二審程序中提出。若有「一審人民法院沒有依法告知被告人申請排除非法證據的權利」或者「被告人及其辯護人在一審庭審後才發現涉嫌非法取證的相關線索或者材料的」，第二審人民法院應當啟動排非程序。

正如(2014)渝二中法刑終字第00012號一案的裁判要旨所述：非法證據排除申請原則上應當在一審程序中提出,但辯方在一審結束後才發現相關線索或者材料,或確有正當理由無法在一審中提出而在二審期間提出的,法院應予審查。檢察機關承擔取證合法性的證明責任並承擔舉證不力的不利後果,檢察機關未提供充分證據證明取證合法性的被告人庭前供述應當依法排除,檢察機關不能提供證據排除被告人庭前受脅迫的可能,從而證明被告人供述自願性的庭審供述,亦不能作為定案依據。

2.申請排非的形式

申請排除非法證據，應當撰寫書面的《非法證據排除申請》。其中，《非法證據排除申請》的撰寫，要寫明：申請人，申請排除的訊問筆錄，申請的理由及相關法律規定。

此外，還必須提供線索或者材料，連同《非法證據排除申請》一併遞交審判案件的人民法院。實務中附隨的線索或者材料有：會見犯罪嫌疑人、被告人時製作的會見筆錄，《提訊證》，相關的訊問筆錄，體檢表等材料。以筆者成功辦理的排非案件舉例，由於被告人稱該非法訊問筆錄是在酷寒環境下偵查人員讓其僅穿內褲的情況下收集的，所以筆者還調取了相應時間段該地的氣溫記錄情況，以佐證被告人所述的真實性。

具體附隨哪些材料，視具體案件具體情況而定，沒有通用的標準，只要提交的材料能佐證申請排非的理由、引起審判人員對證據收集合法性的懷疑即可。

二、庭前會議如何使得審判人員相信供述系非法取得或者懷疑供述系非法取得的

遞交《非法證據排除申請》和提供相關的線索或者材料後，人民法院對於供述的取得的合法性有疑問的，一般會召開庭前會議進行非法證據排除程序。排非程序的啟動，並不意味著一定能排除非法取得的供述，啟動僅僅是第一步，在庭前會議中，審判人員會給公訴人或者偵查人員舉證證明供述取得合法性的機會，也會聽取被告人對非法取證過程的陳述及辯護人的意見。簡而言之，即便法律規定了由公訴人或者偵查人員舉證證明取證合法性，我們也不能掉以輕心，必須有相應的應當措施。

1.庭前會議前會見被告人並進行庭前輔導

庭前會議若是審查證據取得合法性的，被告人是要到庭的，審判員會要求被告人陳述被非法取證的過程。於是，庭前會議之前，一定要會見被告人對其進行必要的庭前輔導。

鑑於大部分被告人不熟悉非法證據排除程序，所以，在會見中，要首先告知其庭前會議的時間，審查的事項，相關的程序，審判人員關注的焦點。然後，可讓他再一次仔細閱讀《非法證據排除申請》，確認申請中書寫的事項是否與其經歷的一致，並讓其模擬陳述被非法取證的經過，為其梳理陳述的過程（注意：是為被告人梳理陳述的方法、過程，並不是代其梳理陳述的內容，一定不能作假！），並告知其陳述中可適當加入悲憤的情緒，以達到打動審判人員的效果。

2.預判公訴人可能提供的證據材料或者說辭

庭前會議之前，辯護人必須進行準備，如根據非法證據排除申請的內容，預測公訴人可能提供的證明取證合法性的證據材料。如：訊問時的錄音錄像，偵查人員提供的旨在證明取證合法性的《情況說明》，體檢報告等。預想當公訴人提供上述證據材料時應如何應對。

還是以筆者成功排非的案件為例，庭前會議之前，筆者預測公訴人很有可能會提供偵查人員出具的《情況說明》，於是提前準備好《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》，其中第一百零一條第2款規定了「公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關偵查人員籤名，並加蓋公章。未經有關偵查人員籤名的，不得作為證據使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據」。所以當庭前會議公訴人提供偵查人員出具的《情況說明》時，先從形式上審查該《情況說明》是否經偵查人員籤名並加蓋公章，在確認形式合法後，再引用該條法律規定說明《情況說明》不能單獨作為取證合法的依據，要求公訴人繼續舉證。

若公訴人提供了訊問時的同步錄音錄像，我們也可以從以下幾個方面對該同步錄音錄像進行審查：（1）看案卷中是否有同步錄音、錄像（包括訊問、詢問的同步錄音錄像）的記錄；（2）同步錄音錄像是否和訊問筆錄存在根本性的矛盾；（3）同步錄音錄像是否是全程的，是否使用了畫中畫（看記錄人員是否在敲打鍵盤，是否有聲音）；（4）回答和記錄是否是同步進行的；（5）看訊問、記錄和錄製是否有分離現象；（6）審查同步錄音錄像中被訊問人在籤字之前是否核對了筆錄，錄像是否出現讓被訊問人籤署了多份筆錄的情形；（7）審查訊問的問話時間、地點、人員、方式等是否與訊問筆錄記載的相符；（8）審查同步錄音錄像中偵查人員或者調查人員有沒有暴力取證、威脅、欺騙或疲勞審訊等行為。

若同步錄音錄像出現了上述問題的，我們一定要明確指出，說明同步錄音錄像不能證明取證的合法性。

3.抓住公訴人舉證不能的證據材料，要求法院予以調取

有些證據材料，公訴人明明可以提供卻不提供，這時，辯護人應該乘勢追擊，要求法院予以調取。如被告人在看守所的體檢記錄、看病記錄，若這些記錄沒有問題的，公訴人勢必會調取以證明偵查人員沒有刑訊逼供的行為，公訴人不提供的，那肯定是這些記錄上有問題，辯護人一定要申請法院調取。若體檢記錄、看病記錄上真的記載了被告人被刑訊後留下的痕跡，則直接證明了刑訊逼供行為的存在；若體檢記錄、看病記錄因遺失等藉口而不能調取的，也能增強審判人員的內心懷疑。

4.整理歸納所有的線索或者材料，拋出所有的疑點

實務中，要完全證明供述系非法取得的，很難。即便如張玉環案被平反後，要證明偵查人員刑訊逼供的，仍存在取證上的巨大困難。實務中排除非法取得的供述的，裁判理由多為「不能排除非法取證的可能」。所以，辯護人得多從案卷中發掘可疑之處，予以整理歸納，庭審時一一列舉出來。

如：要說服審判人員相信被告人當時確是遭受了酷寒的，則可核對被告人的籤名，審查籤名是否與平常的不同（如筆劃之間是否有停頓、不順暢）。若要證明是違法所外訊問的，則可以對比所有訊問筆錄，查找該次違法所外訊問筆錄的不同點。在筆者辦理的案件中，就曾出現了違法所外訊問的筆錄是列印出來的，而其他在看守所訊問製作的筆錄都是手寫的，筆者在了解該看守所不具備列印設備後，在庭前會議中指出該不同點，公訴人當庭無法解釋，最終審判人員採納了筆者的意見對該份訊問筆錄予以了排除。

非法證據的存在,是對司法公平正義的徹底破壞。正如義大利著名的法理學家、刑罰改革者貝卡利亞所言：「在痙攣和痛苦中講真話並不那麼自由，就像從前不依靠作弊而避免烈火與沸水的結局並不那麼容易一樣。

我們意志的一切活動永遠是同作為意志源泉的感受印象的強度對稱的，而且每個人的感覺是有限的。因而，痛苦的影響可以增加到這種地步：它佔據了人的整個感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇眼前擺脫懲罰最短的捷徑，這時候，犯人的這種回答是必然的，就像在火與水的考驗中所出現的情況一樣。

有感性的無辜者以為認了罪就可以不受折磨，因而稱自己為罪犯。罪犯與無辜者間的任何差別，都被意圖查明差別的同一方式所消滅了。」故而，即便非法證據排除一直是司法實踐的難點，我們也必須傾力而為，將這類非正義的證據材料，革除於法庭之外！

作者介紹

作者：顏毅豪律師

廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師

華中科技大學法律碩士，廣東警官學院法學學士。具有多年的從警經歷，善於從司法機關的角度切入分析案件，準確把握司法工作人員的辦案心理，抓住重點進行有效辯護。執業以來，以「依法辯曲直，仗義論是非」的執業理念，秉承當事人利益最大化為原則，以及奉行「精準化有效辯護」的辦案宗旨，辦理了多起經得住歷史檢驗的案件。其中諸多案件為當事人爭取到撤銷案件、取保候審、不予起訴、宣告緩刑、改變定性等良好結果，最大限度地維護了當事人的權益，深得當事人及家屬的信任與好評。