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75號咖啡|《刑訴規則》的理解與適用（一）：補充偵查工作有哪些「新功課」？——新時期加強和規範補充偵查工作漫談
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本期目錄
一、刑事缺席審判程序的意義及適用條件
二、適用刑事缺席審判程序的證明標準
三、刑事缺席審判程序中被告人權益保障
四、刑事缺席審判程序的銜接與轉化
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議表決通過了《關於修改刑事訴訟法的決定》，此次修正案的一大亮點就是建立了刑事缺席審判制度，也就是法院對未到庭的被告人進行定罪量刑的審判活動。建立刑事缺席審判制度，對於促進反腐敗國際追逃工作，給外逃的犯罪分子及時作出法律上的否定評價，彰顯法治權威，維護國家和社會公眾利益，有著重要的意義。《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《刑訴規則》）在修訂時，也在第十二章「特別程序」中設專節，對刑事缺席審判制度作出細化規定。然而，迄今為止尚未有一個成功案例適用，實踐中對於刑事缺席審判制度的司法適用也存在較大分歧。為更精準、依法適用該制度，有必要對制度適用中的難點問題進行梳理、形成共識，為此，我們邀請到上海市監察機關、檢察機關、審判機關的實務專家進行專題探討。
一、刑事缺席審判程序的意義及適用條件
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
《刑事訴訟法》2012年修訂時，增設了「犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序」（下稱違法所得沒收程序）；2018年修訂時又增加了刑事缺席審判程序。兩者的區別和聯繫是什麼？刑事缺席審判程序的意義何在？
王宗光
上海市監委
案件審理室主任
違法所得沒收程序僅對「財」，是對職務犯罪等犯罪分子財產的剝奪，但犯罪的人沒有得到懲治；刑事缺席審判程序不僅對「財」，還對「人」，即對職務犯罪等犯罪財物可以依法沒收，對犯罪人也可以依法定罪量刑。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央非常重視反腐敗的追逃追贓工作，違法所得沒收程序對犯罪分子有了很大震懾。但實踐中，仍然有犯罪分子逃到國外，繼續「享受」違法所得。習總書記在十九大報告中提出，「腐敗分子逃到哪裡，都要緝拿歸案、繩之以法」。我國刑事立法緊跟黨和國家方針政策，在2018年修訂刑事訴訟法時就增加了刑事缺席審判程序，顯著加大了反腐敗的力度，體現了我們黨和國家反腐敗的決心和意志。刑事缺席審判程序的意義，一方面在於法律上的宣示性，告訴老百姓哪怕貪官逃到海外也可以定罪量刑，對他們的行為在法律上作出否定評價，體現司法權威，營造良好的反腐敗氛圍；另一方面在於刑事缺席審判程序形成的裁判文書，在國際上有通行的法律效力，我們據此可以尋求國際司法協助。
羅開卷
上海市高級法院
刑事審判庭副庭長
這兩種程序都是反腐敗追逃追贓的利器、重器。區別主要有三個方面：一是適用範圍不同。刑事缺席審判程序除可適用貪汙賄賂犯罪案件外還可適用於嚴重危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪案件，以及被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過六個月的案件和正在審理中被告人死亡，可能宣告無罪的案件。違法所得沒收程序僅針對貪汙賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，且要求犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通緝一年後未到案或死亡的案件。兩種程序所適用的案件範圍中均含貪汙賄賂案件，可見反腐敗是這兩種程序設立的最主要目的。二是證明標準不同。「兩高」《關於適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》明確適用該程序的定罪標準為「有證據證明犯罪事實」。這個標準類似逮捕標準，低於審查起訴以及審判的證明標準。另外，對於涉案財物是否屬於犯罪違法所得採用了類似民事訴訟的「高度可能性」標準。關於缺席審判應採用何種證明標準，雖然當前無權威性規定，但多數觀點認為，因缺席審判涉及對被告人的定罪和量刑，其證明標準應該和普通程序定罪量刑標準相當，也就是犯罪事實清楚、證據確實充分、排除合理懷疑。三是審判結果不同。對適用違法所得沒收程序審理的，需製作刑事裁定書，對涉案財物進行處理；而適用缺席審判程序審理的，因涉及對被告人的定罪量刑和處置涉案財物，需製作刑事判決書。
龔培華
上海市檢察院副檢察長
兩者雖都屬於刑事訴訟法「特別程序」，但從國內外的立法情況看，違法所得沒收程序的證明標準類似於民事訴訟的證明標準，很多國家直接把它放到民事訴訟程序中；而缺席審判程序則完全屬於刑事訴訟程序，涵蓋了立案調查、審查起訴、審理判決等完整的刑事訴訟階段。
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
可以適用刑事缺席審判程序的貪汙賄賂犯罪案件，其適用範圍和適用條件是什麼？
王宗光
上海市監委
案件審理室主任
首先，從目前情況看，可以適用刑事缺席審判程序的貪汙賄賂案件，局限於貪汙犯罪和賄賂犯罪較好。其他如挪用資金罪、私分國有資產罪等失職瀆職犯罪暫時不建議適用缺席審判制度。其次，適用缺席審判制度必須符合被調查人在境外，有境外具體地址，並且還活著。第三，需要案件事實清楚證據確實充分，即遵循刑事訴訟的標準，被告人不在案的，應當比照「零口供」案件，符合事實清楚、證據充足、排除合理懷疑，還要注意審查行為人的行為是否達到嚴重程度。
羅開卷
上海市高級法院
刑事審判庭副庭長
我列舉三種情形分析兩種程序適用條件：第一種是犯罪嫌疑人死亡，這類案件只能適用違法所得沒收程序，如2017年江蘇揚州中院審理的山西省原副省長任潤厚違法所得沒收案件，任潤厚在受到調查後尚未進入審查起訴階段即病亡，後適用違法所得沒收程序沒收其受賄和巨額財產來源不明犯罪的違法所得。第二種是犯罪嫌疑人、被告人沒有逃到國外而是在境內，此時不適用於缺席審判程序，而應當儘量查明犯罪事實，大力抓捕犯罪嫌疑人。如果符合法定條件，也可以適用違法所得沒收程序。第三種是犯罪嫌疑人、被告人在境外的情況，兩種程序都可適用。對於在境外的犯罪嫌疑人、被告人，如果僅針對他在境內的違法所得，可以通過適用違法所得沒收程序來沒收；如果既要對他定罪量刑，又要追回他在境外的違法所得，此時最好適用缺席審判程序。
關於貪汙賄賂案件所指向的具體案件範圍，目前無司法解釋規定，但我個人認為缺席審判程序中規定的貪汙賄賂罪應該指刑法分則第八章規定的所有貪汙賄賂案件，包括貪汙、受賄、挪用公款、巨額財產來源不明及行賄等犯罪案件。
龔培華
上海市檢察院副檢察長
我們國家反腐敗力度很大，尤其十八大以後，加大了國際追逃追贓力度，設立違法所得沒收程序和刑事缺席審判程序，這些立法的主要動因是反腐敗。我做過相關課題研究，發現國外適用刑事缺席審判程序主要是輕微犯罪，只有法國等個別國家適用於重大犯罪。國外之所以將缺席審判制度限定在輕罪，通說觀點認為刑事缺席審判程序是天然有缺陷的，所以各國都對案件範圍做了限縮。從國外缺席審判的立法來看，更多是考慮訴訟效率的，不要讓案子久拖不判。但我國缺席審判的立法動因不一樣，立法的出發點在於嚴厲打擊貪汙賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪等犯罪。然而，我們也不能把缺席審判制度的適用範圍限定得過寬，《刑事訴訟法》草案中曾經規定的是貪汙賄賂等犯罪，全國人大常委會經過兩次審議，將「等」字刪去了，這也表明立法對適用範圍的嚴格限定。
條文表述的「貪汙賄賂犯罪案件」到底是第八章的類罪名的概念還是具體罪名的概念現在尚未明確。從法條理解看，通常理解應當是類罪名，就是整個章節的罪名。刑法沒有「賄賂犯罪」這個概念，但其可以作為類罪名理解。從缺席審判制度設立角度看，應該嚴格控制適用範圍。國外對於缺席審判的態度還是比較謹慎的，比如，有些國家規定對於缺席審判的被告人，被請求國可以拒絕引渡。如果廣泛適用，國外會對我國的刑事審判、刑事訴訟制度產生質疑。再加上我國刑事缺席審判制度與大多數國家設立目的不同，主要適用於重罪，在適用上更應當謹慎一些，嚴格控制在重罪範圍。
二、適用刑事缺席審判程序的證明標準
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
確實，我國設置刑事缺席審判程序更多考慮了反腐敗方面的因素，與大多數國家輕罪設置的初衷有所區別。剛才嘉賓們都提到，刑事缺席審判程序適用貪汙賄賂案件的條件之一是被告人在境外，新修訂的《刑訴規則》第505條明確規定「人民檢察院提起公訴的，應當向人民法院提交被告人已出境的證據」，這個證據的表現形式應當是怎樣的？
王宗光
上海市監委
案件審理室主任
要啟動這一程序，最基礎的證據就是出入境記錄。但實踐中有時嫌疑人悄悄逃往境外，沒有出入境記錄，這時我們就要採取其他方法。出逃的貪汙賄賂犯罪嫌疑人會在國內留下千絲萬縷的關係，在科技發達的今天，嫌疑人和其他共犯、家屬之間，或多或少會通過微信、QQ、越洋電話等聯繫，在調查時就要特別關注他們與國內人員的通話通信、微信聊天等記錄，從而鎖定在國外的IP位址。如果兩個以上關係人說出了嫌疑人藏匿的具體地址，作為證人證言也是比較好的證據。如果相關國家使領館願意出具證明，當然更好。
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
王主任剛才設想的證據，似乎是要證明到嫌疑人在境外某個具體的地址，是否需要具體到某一市、某一路、某一棟、某一號？
王宗光
上海市監委
案件審理室主任
刑事缺席審判程序中相關法律文書需要送達，因此還是需要有具體地址的。至於公告送達是否適用，尚有很大的爭議。就監委工作而言，在無相關司法解釋的情況下，制度設立之初既要大膽適用，同時也要謹慎，因此應當儘可能找到明確地址。
羅開卷
上海市高級法院
刑事審判庭副庭長
證明被告人在境外確實有一定難度。從法院角度來說，更多的是審查能不能根據在案證據證明被告人確實在境外。第一種情況，有出境記錄，加上家屬或者相關證人證明他出去了沒有回來，這一定程度上可以推定被告人在境外。第二種情況，被告人不是走正規途徑出境如偷渡，此時要證明在境外就需要更多的證據。首先需要被告人的家屬或者身邊人證明他確實已經出境且未歸，其次如果被告人在境外暴露行蹤，就能一定程度上證明被告人確實在境外而不在境內。另外，根據刑事訴訟法的司法解釋，對於來自境外的證據材料，重點是審查其真實性，即審查被告人在境外的證據是如何被收集、固定的，這對適用於刑事缺席審判程序是重要的前提之一。
龔培華
上海市檢察院副檢察長
刑事缺席審判程序，不是針對所有在逃犯適用，而是要逃出境才能適用，反之，如果在境內逃匿不能適用。刑事訴訟要以被告人在席審判為基本原則，缺席審判作為例外規定需要嚴格限定。《刑訴規則》規定要明確嫌疑人在境外，我個人理解，如果我們僅有證據證明犯罪嫌疑人或者被告人已出境，這和「在境外」的證據要求還不完全一樣。正常途徑出境有出境記錄，但如果他潛逃回來，在國內隱匿了能不能適用？嫌疑人實際在境內，但是他有出境記錄沒有入境記錄能不能適用？個人認為，適用時需要排除他出境後又入境的情況，這關係到後續送達文書如何適用的問題，如果人都不知道在哪裡怎麼送達？所以，「在境外」的證據需要確切的證據證明他在境外。要啟動刑事缺席審判程序，監檢法三家銜接很重要，監委如果認為要適用刑事缺席審判程序的，調查環節就要證明這個人出境了，且現在在境外某個地方。否則一來可能會把缺席審判適用範圍人為擴大，二則把調查階段證據標準放低，會導致後面程序走不下去。
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
迄今為止沒有適用缺席審判程序的具體案件，可能也是因為無法證明嫌疑人在境外。在可預期的將來，刑事缺席審判程序的適用率依然會很低。一般認為，刑事缺席審判程序的證明標準要事實清楚、證據確鑿、排除合理懷疑，因被告人未到案，相當於「零口供」，我覺得這提出了一個難以達成、難以實現的任務，尤其是針對賄賂類案件，基於當前的刑事司法實際，如何認識這個問題？
王宗光
上海市監委
案件審理室主任
啟動刑事缺席審判程序證明標準和一般刑事案件要求是一樣的，需要做到事實清楚、證據確實充分、排除合理懷疑。這種情況下，由於犯罪嫌疑人在境外，就要把它當成「零口供」案件，想辦法取證。理論上我們要圍繞犯罪構成要件取證，注意取證方法和技巧，對於主體要件比較簡單的，直接調取相關證據、證人證言就可以。但是，對於受賄要件——「為他人謀取利益」的取證，首先可以獲取行賄人的言詞證據，其次可以調取監控視頻、微信記錄、電話錄音等作為證據。當證據之間相互印證，形成證據鏈，也可以達到事實清楚、證據確鑿、排除合理懷疑，準確定罪量刑。
羅開卷
上海市高級法院
刑事審判庭副庭長
對沒有被告人供述的「零口供」案件，只要犯罪事實清楚，證據確實充分，也可以定罪量刑。如行賄人的供述或者證言等直接證據，加上轉帳記錄、資金流向等間接證據，往往也能夠形成證明閉環，證明賄賂犯罪事實已經發生、相關財產屬於犯罪的涉案財產。
龔培華
上海市檢察院副檢察長
缺席審判的證據要求、證明標準和在席審判一樣。缺席審判也不是一概沒有口供，有可能存在有口供的情況。在審查案件時，犯罪嫌疑人或者被告人在境外，我們需要假設他在案可能的辯解，這些辯解根據在案的證據，是否可以排除，做到內心確信。當我們形成內心確信時，證據就確實充分了。所以審查案件的重點，不是人在不在，有沒有口供，而是要對嫌疑人到案後可能的辯解進行假設並排除，做到即使嫌疑人提出辯解，根據現有證據及證明標準，我們的證據也達到確實充分，可以排除。
三、刑事缺席審判程序中被告人權益保障
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
缺席審判的最大特點是被告人不在案，刑事訴訟法賦予被告人的權利就很難行使，在這種情況下，怎麼保障被告人的權利就顯得尤為重要。
王宗光
上海市監委
案件審理室主任
監委辦案設定了非常嚴格的內部調查和審批制度，這也是保障被調查人權利的重要方面，主要體現在三點：首先是依法保障被調查人的知情權，告知其案件已經立案，進入調查程序；其次是設立了嚴格的內部調查和審批程序，對涉案財產的司法控制、技術性調查等，均需遵守刑事訴訟法相關規定，並經過嚴格審批；第三對於行賄人等相關犯罪人，需採取留置措施的，要注意保障其合法權利，嚴禁用非法方法進行取證。
羅開卷
上海市高級法院
刑事審判庭副庭長
適用缺席審判程序審理案件，首先是保障被告人的訴訟權利。目前爭議較大的是，被告人近親屬能否代行相關訴訟行為？法庭調查階段被告人的質證權如何行使？等等。個人意見是，被告人的答辯權、質證權、最後陳述權等由辯護人行使為宜。其次是保障被告人的辯護權。被告人及其近親屬可以委託辯護人，如果沒有委託辯護人的，法院需要通過法律援助中心為其指派辯護人，一定要有辯護人出庭，也就是強制辯護制度。第三是保障上訴權。刑事訴訟法規定，被告人可以上訴，被告人的近親屬也可以上訴，被告人的辯護人經被告人和近親屬同意也可以上訴。這說明，對被告人的上訴權要充分保障。需要思考的是，假如被告人不上訴，近親屬反而上訴了，能否啟動二審程序？個人傾向認為，如果被告人認可法院的一審判決，這時需要尊重被告人不上訴的意見。第四是異議權。判決後，被告人從境外歸來，我們應履行告知義務，告知其對判決有提出異議的權利。如果無異議就要將其作為罪犯交付執行，如果有異議則應重新審理。第五是救濟權。也就是判決生效後，如發現定罪量刑和對涉案財物處理確有錯誤的，則應啟動糾錯程序。對依照生效判決、裁定對罪犯的財產進行處理，確有錯誤的，應當予以返還、賠償。
龔培華
上海市檢察院副檢察長
要啟動缺席審判程序，僅知道被告人在境外是不夠的，必須要找得到他、聯繫得到他。經過勸返，但依然堅持不入境的，才能啟動缺席審判。否則，即便規定辯護人、近親屬可以代為行使權利，但迴避權如何行使？被告人本人跟司法人員是否有利害關係，家屬、律師不一定知道，如果未申請迴避直接審判，被告人回來說需要迴避，會直接導致審判程序違法。就此而言，必須聯繫上被告人本人，告訴他承辦法官是誰、檢察官是誰以及他所享有的申請迴避權利。刑事訴訟法規定近親屬可以代為委託辯護人，這是突破常規的程序設置，其本質也是必須徵求被告人本人同意。
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
這個問題我倒有自己的看法，提出來供大家批評。我覺得對於缺席審判被告人的權利應當予以限縮，因為缺席審判的前提條件是能聯繫上被告人，但被告人不願意回來受審，限縮被告人的權利是告訴被告人應當承擔不回來的後果，比如對財產的處置，如果回來可以聽取辯解後予以分割，如果不回來，名下財產就均視為違法所得予以處理，這樣可以給在境外的被告人施加壓力讓其回國接受審判。
四、刑事缺席審判程序的銜接與轉化
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
涉職務犯罪的刑事缺席審判程序，檢察機關能否提前介入？
王宗光
上海市監委
案件審理室主任
依據相關規定，對於重大、疑難和複雜的案件，監委會發函請檢察機關提前介入。缺席審判案件肯定屬於重大、疑難和複雜的案件，上海市監委如果啟動缺席審判案件，除了報領導批准、履行相應的程序之外還要報國家監委國際協作局統一進行部署。這類案件的證據標準怎麼把握、怎麼形成完整的證據體系，需要檢察機關提前介入，共同研商。
龔培華
上海市檢察院副檢察長
缺席審判案件，肯定是有重大影響的案件，應監委的要求檢察機關應當提前介入。但現在缺席審判案件少，原因是找到人後，通過勸返或者引渡程序把嫌疑人帶回國內了，只有在勸返、引渡措施都不到位的情況下，才啟動缺席審判，這種情況下，檢察機關提前介入也是沒有問題的。
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
刑事缺席審判程序在進行的過程中，根據在案證據顯示案件定性發生了變化，比如本來認為是受賄，經過審查認為是非國家工作人員受賄，在這種情況下，這個程序如何繼續進行？
王宗光
上海市監委
案件審理室主任
關於程序轉化我認為要分情況解決。第一種事實證據認定分歧情形。監委認為這個案件事實清楚、證據確鑿，但檢察院或法院認為案件事實不清、證據不足。在這種情況下，要遵循司法規律，講究法治思維，主動對標刑事審判、刑事司法標準，不要簡單追求「零無罪」「零追訴」等。我覺得案件該退補就要退，兩次退補還查不清楚，檢察機關可以作不起訴處理。到審判階段也是這樣，如果認為事實不清、證據不足，法院該判無罪就判無罪。第二種定性改變情形。比如監委調查認為是受賄罪，但到了檢察院或者法院認為不是貪汙賄賂犯罪的，檢察院或法院可以終止審查或審理。第三種被告人突然死亡的情形。案件到了檢察院或法院階段，被調查人、被告人死亡了，如果案子經審查可以對涉案財產進行處理，檢察院、法院都可以轉變訴訟程序，由缺席審判程序轉成違法所得沒收程序。
龔培華
上海市檢察院副檢察長
適用刑事缺席審判程序的案件能否適用不起訴，值得商榷。從法律規定看，適用缺席審判的案件，人民檢察院認為事實清楚、證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以提起公訴。然而，法律並未規定證據不足、經過兩次退查以後，可以不起訴。所以，缺席審判案件不應該有不起訴，如果是證據不足，應該撤回起訴。
羅開卷
上海市高級法院
刑事審判庭副庭長
我贊同，如果出現「刑事缺席審判程序」無法進行下去，法院只能終止審理，或者檢察院選擇撤回起訴。撤回案件後，如符合違法所得沒收程序適用條件的，可以違法所得沒收程序重新向法院提出申請，法院再按照違法所得沒收程序審理。對此，終止缺席審判程序在先，而後才能再啟動違法所得沒收程序。
王恩海
召集人
華東政法大學
刑事法學院教授
謝謝各位的交流。今天，我們討論了刑事缺席審判程序的意義、程序銜接等宏觀上的問題，也就證明標準、被告人權利保障等具體操作問題進行了探討。討論中，有不同的觀點碰撞，但在兩個方面達成了共識：一是刑事缺席審判程序是一種例外程序，在席審判是基本原則；二是刑事缺席審判程序是反貪汙賄賂的後道手段，對犯罪嫌疑人能勸返應當儘量勸返，然後通過在席審判確定被告人的刑事責任。剛才三位實務專家的真知灼見，相信給在座的監檢法同仁啟發和思考。
文稿整理：上海市檢察院 施譽求、祁堃
原標題：《75號咖啡|《刑訴規則》的理解與適用（二）：貪官外逃，審判難逃——職務犯罪案件缺席審判程序漫談》
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