盜、詐取人財物而認罪悔罪、退贓退賠的，出罪化、輕刑化處理

先看兩個司法解釋：

最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號，20130404）

第七條　盜竊公私財物數額較大，行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時，由有關部門予以行政處罰：
　　（一）具有法定從寬處罰情節的；
　　（二）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；
　　（三）被害人諒解的；
　　（四）其他情節輕微、危害不大的。

最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號，20110408）

第三條　詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的「數額較大」的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規定不起訴或者免予刑事處罰：
　　（一）具有法定從寬處罰情節的；
　　（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；
　　（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；
　　（四）被害人諒解的；
　　（五）其他情節輕微、危害不大的。

事實上，在歷史維度考察，對於盜竊、詐騙犯罪行為人認罪悔罪、退贓退賠的予以出罪化、輕刑化裁量，在我國古代法典中就存在一些比較科學的規定。

《唐律疏議·名例》（總39條）規定：諸盜、詐取人財物而於財主首露者，與經官司自首同。「首露」是指，罪人以盜、詐手段取人財物，在罪發前不經官司自首，私下主動向財主坦白認罪，將原物還主。

《唐律疏議》用問答的形式對於「首露」者的特別保護作了進一步闡述：

問曰：假有甲盜乙絹五疋，經乙自首，乙乃取甲十疋之物，為正、倍等贓，合當何罪？答曰：依律，首者唯徵正贓。甲既經乙自首，因乃剩取其物，既非監主，而乃因事受財，合科坐贓之罪。

按照唐律規定，既然首露同自首，「首者唯徵正贓」，則首露者也唯徵正贓。如果財主違律向首露者徵倍贓，應科罪。

可見，對於行為人主導的盜竊、詐騙犯罪既遂後通過的向財主坦白認罪、退贓退賠而行法益恢復，唐律賦予其極大的贖罪空間，不僅在責任承擔上法定化地等同自首犯，而且還例外性地以刑罰威懾的方式阻止財主向首露者主張懲罰性賠償，即唯徵正贓，否則科坐贓之罪。

根據《唐律疏議》（卷26）之《雜律·坐贓論罪》篇，唐律坐贓罪的處罰標準是：諸坐贓致罪者，一尺笞二十，一疋加一等；十疋徒一年，十疋加一等，罪止徒三年。

元代時，唐律中的「首露」制度被有效承繼，稱之為「首服」，對於首服按照向官府自首對待。

元代曾有不構成首服的案例記載：

延佑六年（1319年），部議：賊人趙三等偷盜於勝保船隻撐駕，事主認見，事不獲己，才方告求，即與無贓盤詰首服事例不同，依例刺斷。

明清時，繼續沿用元代的「首服」術語，內容與唐律基本相當。

《大明律》規定：若強竊盜，詐欺取人財物，而於事主處首服，及受人枉法、不枉法贓，悔過回付還主者，與經官司自首同，皆得免罪。若知人慾告，而於財主處首還者，亦得減罪二等。其強竊盜，若能捕獲同伴解官者，亦得免罪，又依常人一體給賞。

可見，盜竊、詐騙犯罪行為人通過退贓退賠實現了法益恢復，又通過認罪悔罪使主觀違法要素減輕，刑事司法政策上給予必要的獎勵如出罪、減輕處罰等，鼓勵犯罪行為人自主有效控制實害或恢復法益。

刑法是法益保護的工具，允許犯罪行為人在事後主動認罪悔罪並自主主導消除其犯罪行為造成的危害結果或防止造成進一步的危害，在法益侵害的時空距離中存在刑法保護法益的恢復空間時恢復法益，刑法、刑罰的威懾（壓力性制裁）已經達到其原初的目的，沒有必要再適用刑法，或者沒有必要給予基本的刑罰處罰，予以出罪或者減輕處罰，實際上也刑法對法益的保護。

我們可以論證這是因為在具有退贓退賠情形的盜竊、詐騙犯罪案件中很難認定「非法佔有的目的」，但這種反向推定更多是生活意義上的合理性，而在規範意義的科學性方面並非沒有邏輯論證難題。或許，對於在犯罪既遂之後自主採取了有助於抵消危害結果的行動，可以通過司法的自由裁量實現該行為結果的利益性和豁免性，是一個更適配的詮釋吧。