商業秘密侵權的兩個時間點

◎ 文 律商聯訊特約撰稿 方詩龍

6月10日，最高人民法院頒布了《關於審理侵犯商業秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋（徵求意見稿）（以下簡稱「徵求意見稿」），本文以徵求意見稿的相關內容為基礎，討論商業秘密侵權案件審理中的兩個時間點問題。

原告明確商業秘密的時間點

徵求意見稿第一條第一款、第二款對明確商業秘密的時間點做了明確規定：「權利人應當在一審法庭辯論終結前明確所主張的商業秘密具體內容。」「權利人在一審法庭辯論終結前請求變更、增加其主張的商業秘密具體內容的，人民法院可以準許。」但徵求意見稿第一條第三款同時規定：「被訴侵權人請求在權利人明確所主張的商業秘密具體內容後，再進行證據交換、質證的，人民法院應予準許。」

上述的規定很是讓人困惑，被訴侵權人在權利人明確商業秘密具體內容（俗稱「秘點」）之後進行質證、舉證，提供了大量的、不構成商業秘密的證據之後，是否還允許權利人對秘點進行變更呢？按徵求意見稿第一條第二款，權利人不僅可以變更，甚至還可以增加，這樣一來徵求意見稿第一條第三款的規定豈不是落空了？

眾所周知，商業秘密案件同其他案件最大的不同點在於其權利的邊界是不清楚的，僅存在於權利人單方控制之下。如果允許權利人在看到被控侵權人的舉證之後，只要在一審法庭辯論終結前還可以變更甚至增加秘點內容，那對被控侵權人就是不公平的。而且，允許權利人可以變更甚至增加秘點，那被控侵權人就要陷入不斷提供反證之中，這樣一來法院就要不斷地組織證據交換和質證，舉證期限的設置也就變得沒有意義。

再來橫向跟專利權比較。專利權的邊界在授權的時候就已經確定，具體範圍以權利要求書為準。儘管在後續的程序（如專利無效程序）中專利權人可以修改專利的權利要求，但修改專利的權利要求有著嚴格的限制，只能縮小、不能擴大，不能超過原先公開的範圍（專利法第三十三條）。對專利權人都有如此的限制，那對商業秘密的權利人就不應該如此寬容，否則也是一種不平等待遇。

因此，筆者認為徵求意見稿第一條對秘點的明確時間過於寬鬆，最高法院應當要求原告在起訴時就要明確秘點，否則就是對被告的不公，就會造成原告濫訴。筆者在實踐中已經發現一些案子，原告明知自己的產品已經銷售很多年，甚至20年的專利保護期都已經過了，然而原告出於打擊競爭對手的需要還以商業秘密為由提起了訴訟（原告主張先前20年的銷售都是B2B的銷售，銷售合同中都是有保密條款的），而且此類原告起訴時秘點的範圍一般都非常寬泛、數量都非常大，被告被迫要進行大量的、不構成商業秘密的舉證，原告看到被告證據之後再不斷變更秘點，被告再被迫提供進一步反證，就這樣，很多被告「不是死在了法庭上，而是死在了去法庭的路上」。這也是大公司整垮小型競爭對手的常見一招。

再進一步想想，徵求意見稿第一條和第二十一條也存在一定程度的理解衝突。第二十一條規定：「權利人申請採取行為保全措施的，應當在申請時明確所主張的商業秘密具體內容，舉證證明對商業秘密採取了相應保密措施。」

首先，筆者認為此條規定應該不限於行為保全，在商業秘密的權利人申請證據保全、財產保全時法院都應當有同樣的要求。其次，法院要求商業秘密的權利人在申請保全時明確秘點的具體內容，這一點毫無疑問是非常正確的。如果保全案件的秘點範圍與之後的侵權訴訟案件的秘點範圍不一致，那從理論上就已經是兩件訴訟了，當然不能適用同一個保全措施了。筆者在實踐中已經見到一些商業秘密案件，原告在申請保全之時提供一個非常寬泛的、非常上位的秘點範圍，在法院對被告的銀行帳戶、電腦信息保全之後，原告又結合前述的徵求意見稿第一條規定，不斷地變更秘點範圍，就把被告拖入漫長、複雜的訴訟流程中。

筆者認為，任何立法，包括司法政策的確立，必須兼顧公平和效率兩方面，必須依據我國的總體國情來確定，不能照搬外國比較法的內容。司法解釋允許商業秘密的權利人在一審辯論終結前都可以隨意變更甚至增加秘點，這儘管有利於保證公平，但會極大地犧牲效率。中國的基本國情是一個發展中大國，大國決定了我國的案件總量很大，發展中的大國決定了中國有很多的改進和創新。在當前這樣一個創新發展的關鍵階段，我國審理商業秘密侵權案件的效率極其重要。應該旗幟鮮明地要求商業秘密的權利人在採取法律行動之時（包括起訴或訴前保全）就應當明確秘點的範圍，這對於商業秘密這樣的無形財產案件是一個合理要求，而不是允許權利人在一審辯論終結之前都可以變更秘點，更不允許隨意增加秘點。

是否構成商業秘密的時間點

依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第三十二條，在原告提供初步證據之後，被告應當就權利人主張的秘點不構成商業秘密進行舉證。然而，判定是否構成商業秘密的時間點在司法實踐中常常有一些困惑，司法實踐中甚至有些案件把這個時間點也定為法院受理日，這就與前文所述的、原告固定秘點的時間點發生了混淆。最高法院在此次徵求意見稿第二條明確了是否構成商業秘密的時間點為「被訴侵權行為發生時」，這一點在筆者看來毫無疑問是正確的。然而，如何理解「被訴侵權行為發生時」呢？對於商業秘密侵權案件，被訴侵權行為通常有非法獲取、披露、使用、允許他人使用四個方面，在司法實踐如何界定這四方面侵權行為的發生時間也常常有一些困惑。

筆者以最為常見的因為員工跳槽引發的商業秘密侵權訴訟為例進行說明。假設：有三名員工於2019年2月1日從A公司同時辭職，2019年4月1日三個合夥設立了新的B公司，B公司於2019年8月1日銷售了第一臺跟A公司同類的產品（產品同時也有不少改進和不同點），A公司於2019年12月1日起訴三名前員工及B公司共同侵犯了其商業秘密。在這個案件，被訴侵權行為發生時間如何確定呢？如果被訴侵權行為發生時間界定為2月1日或12月1日，那前後就相差10個月，這對被告提供不構成商業秘密的證據影響非常大。

首先看員工離職日2019年2月1日，這通常是原告主張的被訴侵權行為發生日。原告通常會認為員工離職之時就有義務及時刪除保密信息，故離職日之後員工仍保留有保密信息就已構成非法獲取。但筆者認為，非法獲取的立法本意是制止「以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取」，員工離職之後儘管沒有刪除保密信息，但並不構成法律規定的「非法獲取」，更何況有些保密信息是留存於腦海之中的、是無法刪除的。因此，員工離職日並不能確定為被訴侵權行為發生日。

再看新公司B的成立日2019年4月1日。原告通常主張這個日期為員工向新公司披露商業秘密的日期、也是新公司B非法獲取商業秘密的日期。然而，實踐中一般並沒有證據證明前員工是否向新公司B披露了商業秘密、何時進行了披露，只能適用推定規則，但適用推定規則其實關鍵在於對「非法使用」的認定（下文闡述）。而且，實踐中還存在這樣的情形，B公司就只有從A公司辭職的三名員工，並沒有其他員工，這種情形下B這個法人實質就是三名從A公司離職的員工，並沒有其他人代表B公司獲取了A公司的商業秘密，這種情況下更難把B公司界定為「非法獲取」。因此，新公司B的成立日期界定為非法披露、非法獲取日也並不準確。

再看新公司的產品銷售日2019年8月1日。這個日期能否界定為「非法使用」日呢？此次的徵求意見稿第十五條特意對商業秘密的「使用」進行了定義：「將商業秘密直接或者經修改後用於生產經營活動或者根據商業秘密調整有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬於反不正當競爭法第九條所稱的使用商業秘密。」這樣的定義在筆者看到意義並不大，因為關鍵點還是「用於生產經營活動」。在筆者假設的這個案例中，何時將商業秘密用於了生產經營活動還是難以查明，通常只能以產品的對外銷售日（合同籤訂日或開票日）來確定將商業秘密用於了生產經營活動。

最後再來看看法院的立案受理日。對於筆者假設的案例，尤其是只能從產品相似性上推測B公司使用了A公司的商業秘密，具體的商業秘密內容B公司也從未公開過，那麼具體的秘點內容（技術方案）其實一直也處於保密之中，這種情況下以法院的立案日作為判斷是否構成商業秘密的時間點，其實也不失為一種簡單明確的操作，但這種操作就跟徵求意見稿中確定的「被訴侵權行為發生時」有一定的字面衝突。

綜上，筆者認為，「被訴侵權行為發生日」這個時間點的認定在司法實踐中經常有一些困惑。筆者主張，應當將B公司產品的首次銷售日界定為「被訴侵權行為發生日」，這是一種更加符合最高法院司法解釋原意的界定。首次銷售日可以優先確定為產品交付日，合同籤訂日或開票日也可以輔助用來證明首次銷售日。

筆者認為，原告明確商業秘密的時間點、判斷是否構成商業秘密的時間點這是商業秘密侵權案件審理中的兩個基本問題，我們期待最高法院的司法解釋進一步完善，明確這兩個時間點。（作者系國浩律師事務所律師，LexisNexis專欄《知產「方」言》獨家籤約作者）（責編 呂斌）