間接佔有與佔有改定下的所有權變動
——兼評《中國人民共和國物權法》第27條
2013-04-17 15:01:33 | 來源：北大法律信息網-中外法學 | 作者：莊加園
【摘要】我國《物權法》第27條允許採用佔有改定的方式，以替代動產物權變動的「交付」要件。但該條卻認為動產物權變動的生效時間完全由佔有媒介關係的生效時間所決定，不免混淆了佔有改定的形成和約定佔有媒介關係的生效。本文通過分析佔有改定的形成，來區分佔有事實上的意思變動與佔有媒介關係的效力。並以動產所有權變動為例，強調出讓人佔有意思在此過程中的變動，由此得出間接佔有的成立在佔有改定中的決定性作用。
【關鍵詞】佔有改定；佔有意思；間接佔有；佔有媒介關係
根據物權公示原則，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》)要求基於法律行為發生的動產物權變動，出讓人必須交付標的物(《物權法》第23條），[1]即移轉物的直接佔有。[2]但若嚴格貫徹實際交付原則，並不符合當事人需要，甚至妨礙交易便利。[3]由此，通過佔有改定的方式，承租人只要與出租人訂立借用、租賃等合同，就可在避免無效率地移轉直接佔有的情況下，同時又使轉讓物的所有權發生變動。
因此，有學者認為，在賣出租回或賣出借回等「混合交易」的情況下，佔有改定有其適用空間。[4]該觀點雖然認識無誤，但若將佔有改定僅限於「混合交易」，則不免認識略有狹隘。佔有改定除了具備便利交易的功能之外，還能發揮所有權功能（使用功能與擔保功能）分離的作用，其典型的應用方式為動產的讓與擔保。[5]另外，佔有改定還可採取預先轉讓的方式（預先的佔有改定），以便出讓人轉讓尚未獲得的動產。
在以上場景的佔有改定中，何時發生動產所有權變動，對於當事人利益影響重大。因為該時刻直接決定了物權變動當事人及相關利益人對於轉讓物的權利狀態，尤其是在強制執行程序與破產程序中，更是直接影響權利人能否行使《中華人民共和國民事訴訟法》第204條的案外人異議之訴（學理上稱為「第三人異議之訴」），以及《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）第38條的取回權。所以，動產所有權變動的時刻在佔有改定中具有重大意義。
根據《物權法》第27條，雙方約定出讓人繼續佔有動產，該約定的生效時刻為所有權變動的時間點。不過，該條對於約定內容僅表示為「出讓人繼續佔有該動產」，未免過於簡略，使得以下諸多問題無法得到解答：①出讓人繼續佔有該動產究竟使受讓人取得何種法律地位？②佔有媒介關係對間接佔有的成立與延續與有何影響？③作為佔有媒介關係得約定生效時間時，如果出讓人還未取得轉讓物，或者已經失去轉讓物，是否得以移轉該物所有權？④佔有改定是否必須明示約定，還是也能經由默示發生，或還存在其他發生可能？
對於以上問題，我國文獻與著述論述不多。因此，本文擬整理目前國內已達成一致的理論，並總結實踐中的一些案例，對於間接佔有、佔有媒介關係、佔有改定以及相互之間的關係進行系統的論述，以期取得拋磚引玉的效果。
一、出讓人、受讓人的佔有地位：間接佔有的成立
(一）間接佔有的立法缺位
我國《物權法》僅設五個條文(第241—245條)規範佔有制度，其中並無關於間接佔有的規定。其原因可能在於：曾有學者在《物權法》頒布之前主張，沒有必要賦予所有人以間接佔有人的地位。既然如此，也無必要區分直接佔有和間接佔有制度。[6]其依據的理由是，賦予所有人以間接佔有人的地位僅僅在於物被第三人侵犯後，佔有人不願或不能主張佔有的保護，或者不願或不能接受被侵奪的佔有物時，才可能具有意義。所有人可直接以所有人身份行使請求權。[7]不過，《物權法》既規定了所有物返還請求權(第34條），又規定了佔有返還請求權（第245條）。當所有人也是間接佔有人時，理應存在這兩種請求權的競合可能性。為何當間接佔有人為所有人時，他卻不能行使《物權法》第245條的佔有返還請求權？這一論據純以簡化佔有制度為目的，其適當性尚需加以檢討。缺乏對間接佔有制度的相關規定還會導致對他主佔有人相關保護制度的缺失。當間接佔有人並非所有人時，如果佔有物遭受他人侵奪或妨害，所有人此時又不便行使佔有保護請求權，[8]此時若不承認間接佔有，就剝奪了他主佔有人主張佔有保護請求權的可能性。
也有學者否定間接佔有制度的立法必要性，卻又同時認為「區分直接佔有和間接佔有，對於全面理解佔有的概念，強化對佔有的保護，仍然具有一定的意義」。[9]此間矛盾之處，值得注意。況且，我國《物權法》允許動產物權變動採取佔有改定、返還請求權讓與（指示交付）的方式，無疑佐證了承認間接佔有制度的必要性。[10]
從比較法上來看，對我國《物權法》具有重大影響的《德國民法典》第868條規定了間接佔有。因此，當第930條的佔有改定替代交付要件，受讓人根據所有人和受讓人約定的法律關係獲得間接佔有時，間接佔有的適用就可以直接援引《德國民法典》第868條。而間接佔有在我國立法處於缺位狀態，只有結合民法學說與我國現行相關法律規定，才能予以合理解釋。由此，本文將以《物權法》第27條為基礎，對佔有改定及間接佔有的構成要件予以逐一分析。
(二）「出讓人繼續佔有」與受讓人間接佔有
《物權法》的各個草案幾乎都規定了「出讓人應當將該動產交付給受讓人，但雙方約定……」的語句。雖然「出讓人應當將該動產交付給受讓人」的前半段在《物權法》的正式文本中被刪除，但《物權法》第27條「出讓人繼續佔有動產」的表述與之前的各個草案相比，並無多少實質差別。[11]
《物權法》第27條只提到「出讓人繼續佔有動產」，卻沒有直接規定「受讓人取得轉讓物的間接佔有」(《德國民法典》第930條），這一表述與我國臺灣地區「民法典」第761條第2款前半段「讓與動產物權者，而讓與人繼續佔有動產者」頗為類似。不過，我國臺灣地區「民法典」第761條第2款後半段還規定，讓與人與受讓人之間可以訂立契約，使受讓人獲得間接佔有。由此受讓人取得轉讓物的間接佔有，方能發生佔有改定。儘管在論述佔有改定的構成要件時，我國學者也指出受讓人必須間接佔有標的物，以替代實際交付(《物權法》第23條）。[12]但遺憾的是，《物權法》第27條並未規定如臺灣地區「民法典」第761條第2款後半段的內容，也就是說，「受讓人獲得間接佔有」在該條中被遺漏。由此帶來的問題是，「出讓人繼續佔有動產」是否等同於「受讓人獲得間接佔有」？
筆者以為，「出讓人繼續佔有動產」的表述並不等同於出讓人獲得間接佔有。因為「出讓人繼續佔有動產」並未直接體現出讓人的佔有意思變動，或者受讓人取得間接佔有的內容。而在所有權變動的時刻，恰恰是出讓人的佔有意思發生了變更。具體而言，佔有改定前，出讓人的佔有意思為自主佔有，即以所有人的意思佔有該物；當該物所有權以佔有改定的方式移轉於受讓人時，出讓人的佔有意思轉變為他主佔有，即不再以所有人的意思佔有該物。此時，出讓人他主佔有的意思體現為佔有媒介意思：行使物的事實管領力，並承認受讓人的返還請求權，由此使得受讓人獲得間接佔有。[13]不過，即使出讓人繼續佔有轉讓物，他的佔有意思也未必是為受讓人而佔有。如果他的佔有意思沒有發生變動，那麼他就延續了自主佔有；他也可能為受讓人之外的第三人佔有該物，此時他雖然是他主佔有，但間接佔有人並非受讓人。所以，《物權法》第27條的文字表達得並不完整，「由出讓人繼續佔有該動產」至少應當補充為「由出讓人為受讓人繼續佔有該動產，受讓人由此獲得間接佔有」。
在目前的情況下，由於受讓人獲得間接佔有在立法中被忽視，我們只能對《物權法》第27條的法律條文「物權自該約定生效時發生變動」予以考察，希望明確受讓人是否居於間接佔有人的地位。通過《物權法》法律條文的表述不難看出：轉讓物的所有權在雙方當事人約定生效時，就移轉於受讓人。如此一來，繼續佔有動產的出讓人由於移轉所有權於受讓人，就不再以自主佔有的意思，而是以非所有人的意思，即以他主佔有的意思對該物行使管領力。同時，根據雙方當事人約定的關係，出讓人又承認了受讓人的返還請求權，出讓人的他主佔有意思表現的是：為了受讓人佔有該物的佔有媒介意思。同時，受讓人也藉由出讓人承認他對轉讓物所享有的返還請求權，從而間接地支配該物，獲得轉讓物的間接佔有。由此可知，儘管《物權法》第27條只提到出讓人繼續佔有動產，但結合該條所反映的動產物權變動，仍可得出出讓人佔有意思變動的結論。
根據以上的分析，在佔有改定的動產所有權變動中，不僅需要出讓人繼續佔有轉讓物的事實，而且要具備出讓人的佔有媒介意思，由此受讓人才能取得間接佔有。如果間接佔有在《物權法》中未被明文規定，又沒有在佔有改定中被提及，那麼只有結合《物權法》第27條法律效果的解釋，才能得出受讓人在所有權變動後取得間接佔有的結論。
二、佔有媒介關係與間接佔有
(一）間接佔有的成立
我國學者通常將間接佔有定義為本人並不享有對物的事實管領力，只是基於一定的法律關係，對於直接佔有該物之人享有返還請求權，因而對於該物有間接的支配力。[14]由此定義，可以得出間接佔有的構成一般需要具備佔有媒介關係、他主佔有的意思，間接佔有人對直接佔有人的返還請求權三項要件。[15]其中，出讓人的他主佔有意思，在「出讓人繼續佔有」的分析中已被討論，此處不再贅述。
佔有改定中當事人約定的法律關係，藉此使得出讓人保持直接佔有，受讓人取得間接佔有，在學理上被稱為佔有媒介關係。[16]它的內容表現為，佔有媒介人通常只是暫時佔有轉讓物；在將來的某個時刻，間接佔有人可以行使返還請求權，重新獲得該物的直接佔有。佔有媒介關係不同於引起所有權變動的原因關係，例如買賣、贈與、互易合同，它包括租賃、借用、保管、行紀等合同關係，還涵蓋質押等物權法上的法律關係。[17]舉凡合同一方負有義務暫時地佔有轉讓物，並在將來的某個時刻須向間接佔有人返還該物，都可成立佔有媒介關係。所以，佔有媒介關係並不限於上述有名合同。
為使受讓人獲得間接佔有，出讓人必須承認受讓人的返還請求權，由此今後返還該物，而非永久佔有。因此，受讓人享有返還請求權是間接佔有不可或缺的要件之一。[18]不過，間接佔有畢竟是事實關係，而非發生返還請求權的債務關係。即使發生返還請求權的租賃、保管等佔有媒介關係無效，受讓人仍然可以基於無效之後的清算關係，如所有物返還請求權、不得當利請求權要求出讓人返還轉讓物。[19]由此，佔有媒介關係的效力並非間接佔有成立的前提要件。
(二）間接佔有的終止
間接佔有的終止，在我國文獻中關注較少。不過，既然佔有媒介關係的效力並不直接影響間接佔有的成立，那麼其無效也不會影響間接佔有的存續。所以佔有媒介關係的無效也同樣不會必然終止間接佔有。
當出讓人作為直接佔有轉讓物的佔有媒介人時，他可將為受讓人佔有的意思更改為為受讓人以外的他人佔有的意思，也可以復歸自主佔有的意思，以此終止間接佔有。例如，出讓人侵佔佔有物。由於佔有媒介人佔有意思的變更，便會導致受讓人失去間接佔有。這樣一來，就使得佔有媒介人的佔有意思變更具有重要的意義。
佔有意思本系佔有人的主觀意思，它的變動應以佔有人的主觀視角作為出發點。根據德國民法學說，若佔有媒介人決定不再為間接佔有人佔有，需要有將該意思付諸實施的外部行為，但不必針對間接佔有人作出，而是根據交易習慣為外界所能識別。[20]所以，我國文獻提到間接佔有終止時，認為直接佔有人必須「公然」或「公開」拋棄佔有媒介意思，[21]也是出於同樣的考慮。
由此看來，解釋佔有媒介意思時，不僅需要考慮佔有媒介人的主觀意思，而且必須考察表現佔有媒介意思的外部行為。這一解釋的合理之處在於：倘使間接佔有的存續完全基於直接佔有人的主觀意願，那麼將使佔有意思的發生與變動過於偶然，不利於保護交易安全。僅有直接佔有人一度表示，從今開始不再為間接佔有人管理佔有物，尚不能滿足一個客觀行為的要求。因此，僅有直接佔有人放棄佔有的表示，例如，租賃人僅公開表示，從今日起只為自己佔有，不會向出租人歸還租賃物，而無實際的客觀行為相佐證，仍不足以終止間接佔有。除了租賃人這一拋棄佔有媒介意思的表示之外，他必須作出相應的行為，比如連續拒絕支付租金，藉此外界方可鄭重地推斷出他確有放棄佔有意思的表示。反之，若他依然向出租人支付租金，那麼這一行為並不足以支持他已終止間接佔有的推斷，出租人間接佔有應該得到延續。
佔有媒介人的佔有意思往往影響間接佔有的存續。一方面，在考察其主觀的佔有意思的同時，不能僅根據佔有媒介人的單方表示而加以判斷，更需要考慮其客觀的外在行為來綜合認定佔有媒介人的意思。當內在的主觀意思與外在的客觀行為並不一致時，需要以理性的第三人角度來考慮佔有人的佔有媒介意思。此時外在的客觀行為在推斷佔有媒介意思中往往發揮著更大的作用。
由此可見，無論間接佔有的成立與終止，都不依賴於該佔有媒介關係的效力。而佔有媒介人的佔有意思變更足以影響間接佔有存續。這一佔有意思變更，不能單以佔有人主觀視角加以考察，而是需要藉助於外界可以獲知的客觀行為來佐證。
三、物權轉讓的時間——自約定時生效？
《物權法》第27條規定：「物權自該約定生效時發生效力」。本句「物權自……發生效力」的表述，在文義上顯得並不通順。因為物權都具有對第三人的效力，無須在此予以強調。由於此處關係到物權轉讓的時間點，聯繫上下文應解讀為「物權轉讓自該約定生效時發生效力」。也就是說，物權轉讓的時間點依賴於佔有媒介關係生效的時間點。
正如上文所述，佔有改定的核心是出讓人改變自主佔有的意思，使受讓人獲得間接佔有。接下來需要討論的問題就是，約定佔有媒介關係生效的時間點，是否與受讓人取得間接佔有的時間點相同。
如果約定的佔有媒介關係已確定受讓人取得間接佔有的時間，那麼所有權移轉就從這一時刻發生。比如，雙方在買賣合同之外，又在同一標的物的租賃合同中明示：甲即刻起為乙佔有這七臺機器設備。乙對家具的間接佔有即刻起成立。即便佔有媒介關係中無此約定，只要該佔有媒介關係未附時間或期限，也可推斷出讓人將基於佔有媒介關係的生效，使受讓人取得轉讓物的間接佔有。[22]因為出讓人通過移轉所有權的意思，表現了放棄自主佔有的意思。同時，根據佔有媒介關係中出讓人所負有的義務，通常可推斷他將履行租賃合同所約定的義務，並以佔有媒介人的意思為受讓人佔有轉讓物。[23]只要移轉所有權的合意發生於佔有媒介關係的約定前，也可推斷動產所有權自該佔有媒介關係生效時發生移轉。
以上兩種情況下，佔有媒介關係生效的時間點與受讓人取得間接佔有的時間點完全相同，自不發生問題。若是兩者的發生時間可能並不一致，可能發生疑惑。此時物權究竟如何變動，需要詳細分析。
(一）無效和被撤銷的佔有媒介關係
例1：飛鏢公司甲向乙出賣一臺「智能飛鏢機」，並與其訂立買賣合同。隨後甲又與乙訂立了租賃合同，乙同意將該飛鏢機返租給甲經營，並收取租金。不過飛鏢公司甲由於涉嫌「以高額回報為誘惑，不斷地擴大『購機返租』的營銷模式，嚴重擾亂了社會經濟秩序」，被認為構成變相的傳銷。它與乙訂立的租賃合同也由於違反法律、行政法規的強制性規定，被認定為自始無效。[24]
佔有改定在現實經濟活動中可表現為動產「售後返租」這種交易方式。據此，出賣人隨著貨物出售而收回價款，但繼續佔有和使用貨物，支付租金給買受人。買受人通過買受貨物而取得貨物的所有權，但將佔有和使用貨物的權利保留給出賣人，並從出賣人一方收取租金，將貨物的佔有和使用權直接轉化為收益權。[25]
當移轉所有權的合意發生在約定佔有媒介關係之前，此時移轉所有權的原因行為——買賣合同——已經成立，而佔有媒介關係卻成為無效，如上例中的租賃合同「違反法律、行政法規的強制性規定」(《合同法》第52條）。[26]這一情況下，物權轉讓當事人倘若不知佔有媒介關係無效的事由，依然願意履行佔有媒介關係中的權利義務。[27]也就是說，繼續保留（直接）佔有的出讓人也願為受讓人行使該物的事實支配力。當然，若能根據交易習慣或其他情況得知，出讓人甲明知佔有媒介關係無效的事由，仍然與受讓人乙訂立佔有媒介關係，便可推斷甲自始就缺少為受讓人乙的佔有轉讓物的意思。即使出讓人嗣後通過其他行為改變其佔有意思，如侵佔或藏匿該物，也不影響佔有改定時所發生的所有權變動。
本例的爭議在於：佔有媒介關係的無效是否影響到受讓人的間接佔有。我國目前的主流學說一致認為：受讓人取得間接佔有，並不依賴於佔有媒介關係的效力，而是取決於出讓人是否具有為受讓人佔有的佔有媒介意思。[28]因為佔有媒介意思只是事實上的意思，不同於法律行為的意思表示，只要具備一般的認知能力即可。[29]即使五歲兒童作為無行為能力人，也能為物權法承認而成為佔有人。[30]所以，約定佔有媒介關係無效，僅使當事人基於法律行為所生的意思表示無效，並不直接影響出讓人的佔有媒介意思。只要承租人依然有為出租人而佔有該物的意思，後者就可以繼續保持間接佔有的地位。即使租賃合同嗣後被確認自始、溯及既往的無效，也不會影響出租人的間接佔有。[31]基於我國主流學說對此一致的觀點，可以得出的結論是：決定間接佔有的並非租賃合同的效力，而是他主佔有的佔有媒介意思。
因此，當佔有媒介關係為可撤銷的合同（《合同法》第54條）時，受讓人也可取得間接佔有。同時，由於當事人締約時的意思表示瑕疵，佔有媒介關係可能被撤銷。在上例中，受讓人可能由於「重大誤解」(如《合同法》第54條第1款第1項）與出讓人訂立租賃合同。出讓人作為受讓人的租賃人，由於不知重大誤解原因，仍然承認受讓人的間接佔有地位。即使受讓人之後知悉了訂立租賃合同中的重大誤解原因，並依據《合同法》第54條向法院要求撤銷該租賃合同，由此使租賃合同自始、溯及既往地無效，但這一無效的後果並不影響受讓人乙所取得的間接佔有。
由此看來，在佔有媒介關係無效或被撤銷的情形，佔有媒介關係的生效時間與間接佔有的成立時間並不一致。
(二）預先的佔有改定
例2：家具商甲向其供貨商訂購了一批家具。家具尚未被製作完畢之前，甲就與零售商乙訂立了買賣合同，出賣這批家具。甲又打算以這批家具參加展覽，又與乙訂立了租賃合同，約定家具到貨後，租賃三個月。
在通常的佔有改定中，物權轉讓的行為發生在先，約定的佔有媒介關係發生在後。而在本例中，雙方當事人達成所有權移轉合意與佔有媒介關係之時，出讓人甲的轉讓物尚未製作完畢，該物間接佔有的取得更是無從談起。此時，佔有媒介關係不僅先於物權轉讓而成立、而且先於受讓人取得該物的間接佔有。
只有當甲取得該家具的所有權和佔有之時，受讓人乙才能依據先前約定的佔有媒介關係取得該物的所有權，這種轉讓所有權的方式被稱為「預先的佔有改定」。[32]據此，雙方早就達成所有權移轉的合意，並在出讓人取得轉讓物之前約定：出讓人自取得轉讓物所有權的時刻，為受讓人佔有轉讓物；所有權也將自那一時刻起移轉給受讓人。在這一過程中，甲的所有權僅持續了「邏輯上的一秒」，就移轉於受讓人乙。[33]
在預先的佔有改定中，由於出讓人甲在佔有媒介關係生效時，尚未獲得轉讓物的佔有及其所有權，受讓人乙自然不能取得所有權。[34]不過，因為租賃合同的生效取決於當事人意思表示的內容，即便出讓人尚未獲得標的物，作為佔有媒介關係的租賃合同也已生效。由此，乙作為將來的受讓人，負有義務將該家具交由甲使用，甲也負有義務支付租金，並在租期屆滿之後將該家具交付於乙。倘若出租人已聲明不願履行租賃合同，承租人也可向出租人追究違約責任。
對於預先的佔有改定，我國學說雖少有提及，[35]但不能簡單地否定它對轉讓將來物所有權的適用空間，比如倉儲貨品的讓與擔保以及轉讓將來物。[36]在適用預先的佔有改定來轉讓將來物的所有權時，由於出讓人尚未佔有轉讓物，預先達成的佔有媒介關係卻已生效，所以佔有媒介關係的生效先於受讓人的所有權取得而發生。此時，如果依照《物權法》第27條而主張佔有媒介關係生效，轉讓物所有權即生移轉，就會面對無法解釋的荒謬。
(三）出讓人已失去佔有
例3：甲與乙訂立買賣合同，欲出賣某名貴家具給乙。但甲早已將該家具出質於丙，並完成交付。因此甲只能與乙訂立借用合同，由甲繼續為乙佔有該家具。但在甲乙訂立借用合同前，質權人丙已經將家具轉賣於丁，並完成交付。
一般情況下，藉助於佔有改定移轉所有權的出讓人直接佔有轉讓物。如果存在多階層的間接佔有關係，出讓人也可繼續間接佔有該物，從而滿足佔有改定的構成要件。此時，出讓人的佔有媒介人是轉讓物的直接佔有人，出讓人則獲得第一層級的間接佔有，而受讓人通過出讓人取得了第二層級的間接佔有。本例中的質權人丙作為出讓人的佔有媒介人，成為該家具的直接佔有人，出讓人甲則獲得第一層級的間接佔有，而受讓人乙通過甲而取得第二層級的間接佔有。[37]由此得以發生佔有改定，受讓人乙也就取得由出讓人甲間接佔有的動產所有權。
在佔有媒介關係訂立前，當作為直接佔有人的佔有媒介人失去佔有時，出讓人也同時失去間接佔有。即使佔有媒介關係生效，出讓人也無法通過佔有改定的方式，使受讓人取得轉讓物的間接佔有。此時，倘若按照文義「物權轉讓自約定生效時發生」來進行解釋，那麼既無直接佔有、也無間接佔有的出讓人將能轉讓其已失去佔有的動產。這一結果顯然荒唐可笑。此外，倘若該佔有媒介人已將轉讓物出賣並交付於第三人，則該第三人可以根據善意取得的規則（《物權法》第106條）獲得所有權。此時所有權轉讓自該約定生效時發生效力，將因第三人善意取得轉讓物的所有權，而失去實際意義。
在上述多層級的間接佔有情形下，如果直接佔有的媒介人改變佔有媒介意思，也會導致出讓人作為第一層級的佔有媒介人失去佔有。例如，直接佔有人改變佔有媒介意思在先，佔有媒介關係的訂立在後時，將會發生這樣的結果。正如上文所述，[38]該佔有媒介意思的變更，不能僅有直接佔有人的意思表示——從今開始不再為他人行使佔有，而必須由佔有媒介人的其他客觀行為相佐證。如果直接佔有人丙通過侵佔、藏匿轉讓物而改變佔有媒介意思，將使得出讓人甲與受讓人乙所預想的多層級的佔有改定無法發生。
因此，當佔有改定通過多層級的間接佔有實現時，尚須保證直接佔有的佔有媒介人繼續保持為出讓人的他主佔有的意思。也就是說，佔有媒介人必須直接佔有轉讓物（例如直接佔有），並且沒有改變為受讓人的他主佔有的意思。否則，即使約定的佔有媒介關係生效，受讓人也無法獲得多層級的間接佔有。
(四）分析
在上述情況下，如將所有權移轉的生效取決於佔有媒介關係生效的時刻，那麼當佔有媒介關係無效或被撤銷時，原本取得間接佔有的受讓人將失去所有權；採用預先佔有改定轉讓將來物的情況中，由於佔有媒介關係生效時，出讓人尚未取得轉讓物，也就無法移轉將來物的所有權；間接佔有的出讓人，雖然訂立了佔有媒介關係，卻因喪失佔有而無法實現所有權移轉。單純依據「約定生效」使所有權隨之發生移轉，就會導致已取得間接佔有的受讓人失去所有權，未取得間接佔有的出讓人轉讓尚不存在的物品，已喪失間接佔有的出讓人得以轉讓可能已為他人所有之物的結果。這樣不合理的結果，在任何一個法律體系中都無法被接受。
以上問題的原因在於，《物權法》立法者沒有認識到佔有媒介關係生效與受讓人間接佔有的取得是兩個完全不同的概念：前者是法律行為的生效，後者是事實的發生。通常情況下，佔有媒介關係生效時，受讓人也取得轉讓物的間接佔有，但兩者發生的時間並不必然一致。《物權法》第27條所明示的物權變動與約定生效相聯繫的情形，必須要符合一定的前提要件：雙方達成物權變動的合意在先，佔有媒介關係生效在後（排除例2預先的佔有改定）；出讓人在所有權移轉時依然維持佔有，即他必須客觀上具有對轉讓物的支配力（排除例3出讓喪失佔有）；出讓人在所有權移轉時必須有為受讓人佔有的意思，即便佔有媒介關係無效時(例1無效和被撤銷的佔有媒介關係）。缺少以上前提中的任何一個，都會使佔有媒介關係的生效時間不同於受讓人取得間接佔有的時間。
要解決以上的問題，應該回歸到佔有改定的基本涵義。也就是說，佔有改定的核心要素在於：出讓人(原佔有人）的佔有意思變更為為受讓人佔有轉讓物，使其獲得間接佔有。在佔有改定中替代現實交付的要件究竟是約定的法律關係，還是受讓人的間接佔有？學說史上曾經存有爭議，但時至今日，我國和德國學說都一致認為，佔有改定中替代交付要件的要素是受讓人獲得轉讓物的間接佔有。[39]既然當今的中外學說都持有如此相同的觀點，那麼佔有改定的關鍵，就自然應該擺脫佔有媒介關係效力的影響，而是在於受讓人取得轉讓物的間接佔有。也就是說，轉讓物所有權的移轉應基於出讓人佔有的自主意思變為他主意思、受讓人取得間接佔有的那一刻。這一時間點未必等同於佔有媒介關係的生效時間，如例1中雖然佔有媒介關係無效，而間接佔有依然成立即為例證。[40]
不過，《物權法》第27條既然明示了物權變動「自約定生效時起」，解釋上只能對「自約定生效時起」的文義進行限縮。在發生預先的佔有改定時，因出讓人尚未取得轉讓物，在佔有媒介關係生效時，這一將來物的所有權自然無法移轉，所以《物權法》第27條在此並無適用空間。如果間接佔有的出讓人已失去佔有，那麼即使佔有媒介關係生效，出讓人也無法通過佔有改定轉讓已失去事實控制力的動產，甚至是他人已取得所有權的動產。這裡顯然也排除了適用物權變動「自約定生效時起」的餘地。所以，以上兩種情況在解釋上並不構成難題。
佔有媒介關係無效或被撤銷時，如何正確解釋動產物權的變動就十分令人為難了。由於法律關係的無效，在我國是自始、絕對、當然地無效。所以佔有媒介關係無效或被撤銷時，如同該法律關係自始未生效一樣。《物權法》第27條明文規定：「物權自該約定生效時發生效力。」由此動產物權變動失去了依據，佔有改定也無從發生。此處立法者的文義清楚，若強行以間接佔有成立的時間替代約定生效的時間，公然有悖法條文義，解釋學上實難採納。
通過上述的解釋，在我國現行法律框架下，佔有改定中物權變動的時刻，還是只能遵循「自約定生效時起」的規定。不過在預先的佔有改定、或者間接佔有的讓與人喪失佔有的情形下，所有權的移轉應當在讓與人取得間接佔有時發生。在佔有媒介關係無效或被撤銷的情形中，讓與人雖然可能依然保有間接佔有，但此時只能尊重《物權法》第27條的規定，受讓人因佔有媒介關係的無效或被撤銷而喪失所有權。如果該物已被第三人所得，只能依善意取得規則，保護交易安全。
四、物權變動當事人未有約定
既然《物權法》第27條明示「物權自該約定生效時發生效力」，那麼當事人如未約定佔有媒介關係，或者佔有媒介關係並非基於當事人約定而發生，是否由於缺少「雙方又約定由出讓人繼續佔有該動產」，從而否認佔有改定的適用可能？
當事人在日常交易中只約定「轉讓物所有權在協議生效時轉讓給受讓人」，卻未在協議中約定由出讓人繼續佔有轉讓物。出讓人在協議生效後繼續佔有該物，受讓人也未立即領取該物。此時，當事人僅有變動所有權的意思表示，未約定佔有媒介關係，是否構成佔有改定，頗值探討。
(一）當事人僅明示所有權移轉的時刻
例4：港潤（聊城）印染有限公司（以下簡稱港潤公司）共欠青島源宏祥紡織有限公司（以下簡稱源宏祥公司）紡織貨款1195139.17元，便將其所有的七臺機器設備，折價轉讓給源宏祥公司。2009年11月20日，雙方約定，七臺設備的所有權自該協議生效之日起移轉於乙，港潤公司應在？2010年3月31日前將該設備交付源宏祥公司。但在協議約定的交付時間到期後，港潤公司並沒有將這些機器設備交付於源宏祥公司。在港潤公司進入破產程序後，源宏祥公司要求確認港潤公司七臺設備的所有權歸其所有。[41]
在這一案件中，二審法院根據《物權法》第27條認為：
佔有改定構成要件表現為：一、當事人之間達成動產物權變動協議。該協議是發生交付的基礎；二、除了達成物權變動協議，就該動產另外達成讓與人繼續佔有使用該動產的協議。雖然雙方當事人籤訂的七臺設備物權轉讓協議包含有所有權變動內容，但沒有就被上訴人港潤印染公司繼續佔有使用該七臺設備另外達成協議。[42]
所以，二審法院認為，當事人之間的協議不構成佔有改定。因該七臺設備並未現實交付，儘管當事人籤訂的協議有效，也只是產生債權效力，並未發生物權變動效力，上訴人源宏祥公司並沒有實際取得該七臺設備的所有權，故其在被上訴人港潤公司破產案件中並不享有取回權。[43]
二審法院將動產物權變動的協議作為佔有改定構成要件之一，[44]不免有誤。因為物權變動協議(如買賣合同）只是引起佔有改定的原因行為，並非佔有改定的構成要件。佔有改定只是原佔有人的佔有意思發生變更，從自主佔有人轉變為佔有媒介人。買賣合同雖然引起了佔有改定，但其本身並非佔有改定的構成要件。
本案的爭議之處在於，雙方當事人雖然約定了轉讓物所有權在協議生效時移轉，但並未約定由讓與人繼續佔有該動產。對於「出讓人繼續佔有轉讓物」，有學者認為，必須雙方當事人明確約定方可。這裡的明確約定可以採取多種方式，既可單獨設立佔有改定的合同條款，也可在買賣、租賃等合同中加以約定。[45]本案中的佔有媒介關係，既未在單獨的佔有條款中約定，也沒有寫入雙方當事人的買賣合同中。由此法院否認了本案中佔有媒介關係的存在。
二審法院在本案中，區分了協議的債權效力和轉讓物的物權變動，這一觀點值得肯定。但若一味地強調當事人除所有權變動的協議外，仍須達成繼續佔有使用轉讓物的佔有媒介關係，則不免顯得過於機械，沒有尊重當事人的真意，也有礙交易的便利。筆者認為，《物權法》第27條規定的佔有媒介關係不限於明示約定，而且可基於默示的意思表示而發生。因為法律行為的發生，不僅可以基於當事人明示，而且在默示的場合，甚至在一方當事人沉默的情形都有存在的餘地。約定的佔有媒介關係作為法律行為的下位概念，並沒有排除基於當事人默示而發生的充分理由。[46]尤其在當事人已明示約定所有權移轉的時刻，自然可期待出讓人自那一時刻起，由自主佔有改變為他主佔有，受讓人也自那刻起取得了轉讓物的間接佔有。由於協議訂立時生效，七臺設備依然由港潤公司直接佔有，可以推斷當事人通常會實現協議中所表示的真實意思，並履行其所負有的義務，港潤公司將其原來自主佔有的意思轉變為佔有媒介的意思，他作為源宏祥公司的佔有媒介人繼續佔有該物。由此，源宏祥公司獲得了七臺設備的間接佔有。至於當事人究竟基於哪個具體的佔有媒介關係：保管、委託、借用等，則可根據案件事實而得出。本案當事人約定，轉讓物的交付應在所有權移轉後進行，至少可以認定當事人達成了默示的保管合同。
在本案中，雙方當事人達成默示的佔有媒介關係也有事實支持。出讓人港潤公司共欠受讓人源宏祥公司紡織貨款1195139.17元，為此才轉讓七臺設備所有權，用以代物清償。這一轉讓所有權的約定符合正常的交易目的，也是當事人真實的意思表示。更為重要的是，佔有改定的標的物需要被特定化，否則將無法確定物權變動的標的物。從案件事實來看，協議中所轉讓的七臺設備應該已經被特定化，由此也滿足了物權客體特定的要求。
在當事人明示所有權變動的時刻，佔有改定基於默示的佔有媒介關係而發生，也符合當事人的真實意思和保護受讓人的利益。尤其在受讓人需要即刻取得所有權，進行繼續轉讓或融資擔保時，如果僵硬地固守當事人必須另外訂立一個明示約定佔有媒介關係的合同，既不符合當事人要求即刻轉移所有權的意思，也不符合當事人的利益需要。當然，如果從出讓人的行為，可以推斷出相反的佔有意思，比如侵佔轉讓物，那麼出讓人變更佔有意思的推斷將被推翻。
本案中，受讓人源宏祥公司應就佔有改定的構成要件承擔證明責任，主張並證明默示佔有媒介關係的成立。它已經證明雙方達成協議生效，被特定化的七臺設備所有權移轉的事實。那麼，依照協議所確定的時間，港潤公司作為出讓人的佔有意思應當由自主佔有變為他主佔有。相應地，港潤公司此時可以證明其佔有意思未發生變更。若就該事實未能完成證明，那麼對於港潤公司佔有意思發生變化的推斷就應當成立。
由此，源宏祥公司得以根據港潤公司被推定的佔有意思變更，基於默示的佔有媒介關係(保管）而獲得間接佔有，從而根據佔有改定獲得這七臺設備的所有權。當出讓人港潤公司破產時，源宏祥公司作為所有人，可以主張《破產法》第38條的取回權，重新獲得這些設備的直接佔有。從這一案件可以得知，《物權法》第27條的約定不局限於明示約定，在當事人明示所有權移轉的時刻，應該能推斷成立默示的佔有媒介關係，從而發生佔有改定。
(二）法定佔有媒介關係
例5：當父母贈與財產給未成年子女時，[47]他們往往並不放心將貴重的財物交由未成年子女管理，而是等到子女們將來成人後再為交付。因此父母依然作為直接佔有人，為未成年子女佔有贈與物；而子女則已取得贈與物的所有權，只是由父母代為管理贈與物。這種情況下，子女是否能根據佔有改定取得贈與物的所有權？
《物權法》第27條僅規定了基於當事人約定而發生的佔有媒介關係。學界也對此表示支持：出讓人與受讓人可以訂立「契約」[48]或「合同」而發生佔有改定。[49]不過，佔有改定是否能夠根據法定佔有媒介關係而發生，並無明文規定。但我國學說早已認可法定佔有媒介關係的存在，[50]其具體範圍大致包括：父母就未成年子女的財產管理關係（參見監護人對被監護人的財產管理關係（《民法通則》第18條第1款）、夫妻共同財產的管理關係（《婚姻法》第17條第2款）、無因管理(《民法通則》第93條）、以及破產管理人與破產人(《企業破產法》第25條）、遺囑執行人與繼承人的法律關係等。[51]接下來的問題就是，缺少法律明文規定時，佔有改定可否基於法定佔有媒介關係而發生？
首先應當分析的是當事人的佔有意思和間接佔有的取得。基於佔有媒介關係，受讓人可以認為，出讓人將鄭重地處分轉讓物，並履行佔有媒介關係中的權利義務。由此受讓人獲得了由佔有媒介人所承認的間接佔有的地位。[52]受讓人究竟基於法定佔有媒介關係、還是基於約定佔有媒介關係，對於承認出讓人的間接佔有並不重要。如果法定佔有媒介關係的當事人要求即刻移轉佔有物的所有權，如上例中父母贈與財產給未成年子女，並替他們保管該贈與物，反映了家庭關係或社會生活的正常需要，那麼自當允許佔有改定基於法定佔有媒介關係而發生。[53]另外，從德國民法上來考察，雖然《德國民法典》第930條的佔有改定也僅規定了根據「約定」而發生的佔有媒介關係。但德國通說認為該條中所使用的「約定」詞語，僅具有例舉的意義，基於法定佔有媒介關係而發生的佔有改定也得到承認。[54]
《物權法》第27條雖明示了約定的佔有媒介關係，卻不存在反面解釋的空間，從而排除了法定佔有媒介關係適用的可能性。當學說已經普遍認識到佔有媒介關係既可根據約定而生，也可基於法定發生時，《物權法》第27條仍未予重視法定佔有媒介關係，未免令人感到可惜。對於本該適用佔有改定的情況而未予規範，造成了法律「違反立法計劃的不圓滿性」，由此構成公開的法律漏洞。[55]約定佔有媒介關係與法定佔有媒介關係都能使受讓人取得轉讓物的間接佔有。因此，可以考慮類推適用《物權法》第27條，基於約定佔有媒介關系所發生的佔有改定，適用於法律未規定的法定佔有媒介關係，[56]以便於後者的當事人也能藉助於佔有改定來移轉所有權。
倘若認可法定佔有媒介關係也能發生佔有改定，那麼接下來的問題就是：在此情形下，何時發生動產所有權的移轉？有學說主張，間接佔有的成立要求間接佔有人應當知道，佔有媒介人具有為其成立佔有的意思。也就是說，間接佔有人必須認識並希望，佔有媒介人不是自主佔有，而是為他佔有。[57]一般而言，當佔有媒介關係基於約定而發生時，間接佔有人自然知道佔有媒介人將為他佔有的意思。但某些基於法定佔有媒介關係而發生的間接佔有，如無因管理、監護等，[58]間接佔有人(本人)起初可能並不知道，誰在為他佔有，所以也不知究竟誰是佔有媒介人。因此，這一前提並不能完全適用於法定佔有媒介關係。
筆者認為，物權出讓人（佔有媒介人）自主佔有意思改變為他主佔有意思的時刻，是佔有改定發生的依據。那麼，自然應由這一時刻來決定法定佔有媒介關係的生效時間。若在物權轉讓之前，雙方當事人間就存有法定佔有媒介關係，那就可以推斷，出讓人隨著原因行為（買賣、贈與）的生效而形成佔有媒介的意思，為受讓人行使事實管領力。如在上例中，當父母贈與財產給未成年子女時，贈與物所有權的移轉，需要轉移所有權的合意，並交付贈與物。如果父母保持贈與物的直接佔有，所有權移轉就缺少交付這一要件。此時，贈與物所有權移轉可通過佔有改定實現。倘若父母已成為直接的他主佔有人，就無須再與子女約定保管合同之類的佔有媒介關係，而是直接基於對子女的監護關係，作為他們的佔有媒介人來管理贈與物。[59]如果法定佔有媒介關係發生在物權變動的原因行為之後，那麼出讓人為受讓人佔有的意思通常形成在佔有媒介關係發生時，物權變動應伴隨法定佔有媒介關係發生。
四、結語
由於我國學說尚未重視間接佔有制度，導致其在《物權法》立法中的缺位，也由此導致了《物權法》第27條的欠缺。該條雖明示以佔有改定替代實際交付，但只表述為「出讓人繼續佔有該動產」，未能反映出讓人佔有意思的變動，也未突出間接佔有在佔有改定中的作用。在法律尚未修改之時，只能結合該條所規定的物權變動的發生，得出出讓人具有佔有媒介意思和受讓人取得間接佔有的結論。
《物權法》第27條的另一不足之處在於，它將動產物權變動與約定佔有媒介關係的生效時間相聯繫。但是約定佔有媒介關係的生效與間接佔有的成立是兩個不同的概念。雖然兩者經常同時發生，但也存在不一致的場合。由於約定佔有媒介關係無效、被撤銷，佔有物尚未被出讓人取得（預先的佔有改定）、佔有物已經喪失或佔有媒介意思的變動這些情況下，約定佔有媒介關係的生效時間與間接佔有的成立時刻都不相同。此外，佔有媒介關係並不限於當事人明示發生，還可根據默示發生；如果當事人明示所有權變動，且出讓人繼續佔有轉讓物，通常也可推斷當事人具有默示約定佔有媒介關係的意思。由此可知，佔有改定下動產物權的變動發生的時刻並非是佔有媒介關係的生效時間，而是受讓人取得間接佔有的時刻。
綜上所述，筆者建議《物權法》第27條應該改為「動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續佔有該動產的，自受讓人獲得間接佔有時，物權變動發生效力」。在立法未予變動時，只能將佔有改定中物權變動的時刻，遵循「自約定生效時起」的文義，解釋上儘量使得所有權的移轉發生於受讓人取得間接佔有時。但當佔有媒介關係無效或被撤銷時，即使受讓人仍可能依然間接佔有轉讓物，他也將無法依據佔有改定保有原來的所有權。同時，對於約定之外所發生的佔有改定，在合理的範圍內可以儘量擴張其適用範圍，解釋上不必限於明示約定的文義，將《物權法》第27條類推適用於基於法定佔有媒介關係而發生的佔有改定。
【注釋】
[1]對基於法律行為而發生的動產物權變動而言，除船舶、航空器和機動車以登記為對抗要件(《物權法》第24條）的特殊動產之外，其他動產原則上以交付為要件(《物權法》第23條）。
[2]梁慧星主編：《中國物權法建議草案稿》，社會科學文獻出版社1999年版，頁181；王澤鑑：《民法物權》第1冊(通則、所有權），中國政法大學出版社2001年版，頁134。
[3]例如，承租人打算將他租賃房屋中的家具轉讓給出租人。但租賃合同尚未到期，承租人搬出該屋前仍要使用這些家具，出租人又希望即刻取得家具的所有權。若根據交付原則來完成所有權變動，承租人必須運送該家具給出租人。同時，承租人為繼續使用這些家具，仍需將其從出租人處取回。此時可採用佔有改定替代現實交付。
[4]郭明瑞：《物權法》，中國法制出版社2008年版，頁57。
[5]德國法上的動產讓與擔保作為非典型擔保形式，在經濟生活發揮著不可或缺的作用，是中小企業融資的重要擔保手段。雖然《德國民法典》對此未作規定，但習慣法與法官法基於《德國民法典》第930條關於佔有改定的規定，使得讓與擔保的建構獲得了法律依據。我國《物權法》立法之時，曾因讓與擔保缺少公示手段而可能危及交易安全，對此未予明文規定。其實，成熟的法律體系往往需要其他相關措施來共同保證交易安全，不能僅由於缺少公示手段，就簡單地否決一種滿足實踐需要的擔保方式。參見筆者的博士論文《讓與擔保缺乏公示性引發的利益衝突》（Interessenkonflikte wegen des Mangels an Publizit?t bei der Sicherungsübereigung)，Peter Lang，Frankfurt,2012.
[6]梁慧星主編，張廣興執筆：《中國物權法研究》(下），法律出版社1998年版，頁1113—1114。
[7]同上注，頁1112—1113。
[8]例如，甲將機器設備出租於乙，隨後出國。乙徵得甲允許後，將該物出租給丙。當第三人丁妨礙丙對該機器的佔有時，在國外的甲不便行使所有物保護請求權，丙又不願直接出面向丁主張佔有保護請求權時，如果乙沒有間接佔有的法律地位，則無法向丁主張佔有保護請求權。
[9]王利明：《物權法研究》(下冊），中國人民大學出版社2007年版，頁727。王利明教授認為，間接佔有無須《物權法》規定的理由在於：第一，不通過間接佔有制度，也可以有效地保護所有權；第二，關於取得時效的適用，我國《物權法》未予規定，間接佔有於此也無適用餘地；第三，間接佔有對於繼續佔有的意義，可以通過佔有合併來解決。針對第一個理由，可參見上文的反對意見。第二個理由雖然內容無誤，但間接佔有制度的設置並非為了取得時效，而是規定取得時效與間接佔有之後，才可能適用兩者。該理由有倒果為因之嫌。第三個基於佔有合併的理由，在我國《物權法》上並無現行法規可為依託。若認為某一法律中未被規定的制度可以替代同一法中另一個未被明文規定的概念或制度，實難令人信服。
[10]認為我國立法有必要採用間接佔有制度的論文，參見張雙根：「間接佔有制度的功能」，《華東政法大學學報》，2006年第2期。承認間接佔有的觀點，參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，頁137；江平主編：《中國物權法教程》，智慧財產權出版社2007年版，頁39；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2001年版，頁292—293；我國臺灣地區學者觀點，參見王澤鑑：《民法物權》第2冊（用益物權、佔有），中國政法大學出版社2001年版，頁185；謝在全：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社2001年版，頁1152—1154。
[11]2005年公布的《物權法》草案就將佔有改定的物權變動與約定生效聯繫起來。以後的各個草案幾乎都照搬2005年第一次審議稿的表述。《物權法》第二次審議稿雖然在表述上略有不同，「……約定生效時視為交付」，但依然將約定生效作為替代交付的時間點，實質上與其他草案並無區別。
[12]王利明：《物權法研究》（上冊），中國人民大學出版社2007年版，頁187；梁慧星等，見前注[2]，頁186；郭明瑞，見前注[4]，頁57；高富平：《物權法原論》（中），中國法制出版社2001年版，頁626。
[13]MünchKommBGB/Joost,5. Aufl.,2009，§868 Rn.17.
[14]崔建遠，見前注[10]，頁137；王利明，見前注[9]，頁726；朱巖、高聖平、陳鑫：《中國物權法評註》，北京大學出版社2007年版，頁787。
[15]崔建遠，見前注[10]，頁137；朱巖等，見前注[14]，頁788。
[16]在佔有改定中，約定由出讓人繼續佔有動產的原因關係，在學理上被稱為佔有媒介關係。王澤鑑，見前注[10]，頁185；王利明，見前注[9]，頁726,；Staudinger/Wiegand，13. Aufl.,2004，§930 Rn.12.有觀點認為，佔有媒介關係的有效性應不依賴於發生佔有媒介關係的法律關係（如租賃、保管等合同關係）的效力，兩者應當被分別確定。因為佔有是事實關係，那麼發生間接佔有的關係也不能是法律關係，必須在此之外還存在一個事實類型的法律關係，即佔有媒介關係。它應是一個不依賴於形成它的原因關係的、抽象的、事實上的關係，而發生該「佔有媒介關係」的法律關係應該是通常所理解的租賃、保管等協議。Westermann/Gursky, Sachenrecht,7. Aufl., Heidelberg 1990， S.191； Vgl. Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb， Tübingen 1992，S.125-126.我國學者崔建遠也認為：「佔有媒介關係，是就其外觀判斷的，於是即使成立此類的法律關係的合同未生效、無效、終止，間接佔有不因此而受影響。」該觀點貌似也區分佔有媒介關係與成立佔有關係的合同。崔建遠，見前注[10]，頁137。反對意見則認為：相對《德國民法典》第868條而言，這個獨立的「佔有媒介關係」只是法律理論上的構造，對於法律適用毫無實益。適用法律方面僅有兩個要件事實至關重要：要件之一是當事人一方取得自主佔有，這在通過租賃等合同方式交付佔有物時不成問題；另一要件是佔有保護，即另一方當事人行使佔有物的事實管領力，它也不取決於佔有媒介關係。考慮到佔有效果，無需假設這樣這個「事實上」的佔有媒介關係。以上主張概念上分離佔有媒介關係與法律關係的觀點，並無太大實際意義。Ernst, a. a. O.,S.126.而且，假設這一「事實上」的佔有媒介關係，除了強調間接佔有是一個事實上的關係，並無其他特殊的功效。而這一強調的必要性早已包含在佔有自身的概念中。因為佔有本身就是事實上對物的管領支配力。間接佔有的成立既然不依賴於佔有媒介關係的效力，而取決於佔有媒介意思的成立，又何必徒增一個所謂事實上的佔有媒介關係？純粹為了突出佔有媒介關係屬於一個事實，而區分發生佔有媒介關係的法律關係（租賃合同、保管合同等類似的法律關係）與事實上的、抽象的、不受法律關係影響的佔有媒介關係，實有畫蛇添足之嫌，難以令人信服。
[17]謝在全，見前注[10]，頁1153；崔建遠，見前注[10]，頁137。
[18]崔建遠，見前注[10]，頁137；朱巖等，見前注[14]，頁788； MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.17； Staudinger/Bund,13. Aufl.,2007，§868 Rn.23； Baur / Stürner，Sachenrecht，18. Aufl., München 2009, S.76.反對意見參見 Wieling，Vorasusetzungen, übertragung und Schutz des Mittelbaren Besitz，AcP 184(1984)，447 ff..
[19]崔建遠，見前注[10]，頁137； Baur/Stürner，a. a. O.,S.76—77； Staudinger/Bund (Fn.18)，§868 Rn.23； Westermann/Gursky, a. a. O., S.116.
[20]周梅：《間接佔有中的返還請求權》，法律出版社2007年版，頁87；MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.17.
[21]寧紅麗：《物權法佔有編》，中國人民大學出版社2007年版，頁123；周梅，見前注[20]，頁87。
[22] Westermann/Gursky, a. a. O., S.109.
[23]MünchKommBGB/Oechsler,5. Aufl.,2009，§930 Rn.17.
[24]成蔚冰：《從佔有改定看「售後返租」》，http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp? Arti- cleID＝43040，最後訪問時間：2012年9月25日。
[25]同上注。
[26]「飛鏢公司案」中最核心的法律問題就是：「購機返租」是否涉嫌非法經營？」，同上注。
[27] MünchKommBGB/Oechsler (Fn.23)，§930 Rn.17.
[28]崔建遠，見前注[10]，頁137；申衛星：《物權法》，中國人民大學出版社2008年版，頁196；張禮洪：《物權法教程》，北京大學出版社2007年版，頁198；馬新彥主編：《物權法》，科學出版社2007年版，頁282；朱巖等，見前注[14]，頁788。德國學說和判例參見BGHZ 96，61，65；學說參見Sch?nfeld， Verwendungsansprüche des Werkunternehmers bei Unwirksamkeit des Werkvertrages，JZ，1959，301，302； Westermann / Gursky, a. a. O., S.109； MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.15； Soergel / Stadler，13. Aufl.,2002，§868 Rn.7.從《德國民法典》的立法資料來看，立法者雖然在《德國民法典》第868條列舉租賃、保管等法律關係，卻未明確表示這些佔有媒介關係以「有效」為前提。MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.15.
[29]張雙根，見前注[10]，頁50；Wieling，a. a. O.,454.
[30]Wieling, a. a. O.,453.
[31]參見王澤鑑，見前注[10]，頁185；史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，頁537；崔建遠，見前注[10]，頁137。
[32] Baur /Stürner，a. a. O.,S.651； Westermann /Gursky， a. a. O.,S.324.
[33] Baur / Stürner, a. a. O., S.652； MünchKommBGB/Oechsler (Fn.23)，§930 Rn.27； Staudinger/Wiegand (Fn.16)，§930 Rn.33.
[34]不過，這並不影響預先佔有改定的效力。標的物的特定性（Bestimmtheit)要求在佔有改定中已為德國通說所放棄。通說仍堅持標的物應滿足「可特定化（Bestimmbarkeit)」的要求。也就是說，被轉讓的標的物至少在轉讓時可被確定。Staudinger/Wiegand (Fn.16)，§930 Rn.31.
[35]史尚寬，見前注[31]，頁39—40；王澤鑑，見前注[2]，頁136—137；賈登勳主編：《物權法析論》，中國社會科學出版社2010年版，頁33—34。
[36] Staudinger/Wiegand (Fn.16)，§930 Rn.30.
[37]關於多層級間接佔有的案件參見「梁結貞與張學武財產損害賠償糾紛上訴案」，廣東省佛山市中級人民法院，北大法寶引證碼CLI.C.58314。此案中存在甲——乙——丙之類的多層間接佔有。法院認為，返還機械設備適用佔有改定，應為對適用佔有改定的誤讀。
[38]參見二(二）部分關於間接佔有終止的論述。
[39]王利明，見前注[12]，頁187；梁慧星等，見前注[2]，頁186；郭明瑞，見前注[4]，頁57；高富平，見前注[12]，頁626。德國學說參見 MünchKommBGB/Oechsler (Fn.23)，§930 Rn.9； Staudinger/Wiegand (Fn.16)，§930 Rn.4.我國臺灣地區學者也持此觀點。王澤鑑，見前注[2]，頁136；史尚寬，見前注[31]，頁38。
[40]倘若由於佔有媒介關係（如租賃合同）無效，而雙方當事人都不知該佔有媒介關係的無效事由，此時，出讓人甲則成為轉讓物的無權佔有人。受讓人乙可以依據無效合同清算關系所生的返還請求權（《合同法》第58條第1句）或者所有物返還請求權(《物權法》第34條、《物權法》第243條前半句），要求無權佔有人甲返還轉讓物。佔有媒介關係的無效，在此僅影響了當事人對轉讓物約定的使用關係，並未波及轉讓物的所有權移轉。如果受讓人乙與甲所約定的佔有媒介關係無效，受讓人乙由於取得間接佔有而獲得轉讓物所有權，之後可以通過返還請求權讓與（《物權法》第26條）的方式，將甲直接佔有的轉讓物轉讓給第三人丙。雖然佔有媒介關係無效，但依據無效合同清算關系所生的返還請求權，仍可以《物權法》第26條來進行轉讓。此時，乙作為所有人轉讓其所有物乃有權處分，與《物權法》第106條的善意取得規則無關。
[41]「青島源宏祥紡織有限責任公司訴港潤（聊城）印染有限公司取回權確認糾紛案」（二審），山東省高級人民法院，審結日期2011年5月5日，北大法寶印證碼CLI.C.833382。案件事實涉及三方，因第三方與動產物權變動無關，故在事實陳述中省略該方，並對無關事實予以簡化。
[42]同上注。
[43]同上注。
[44]此類觀點參見王利明，見前注[12]，頁382；史尚寬，見前注[31]，頁38。
[45]王利明，見前注[12]，頁382。
[46]德國學說變化參見 Ernst，a. a. O.,S.132 ff..
[47]未成年人因法律行為能力欠缺而不能為有效意思表示，需要父母作為代理法律行為。若父母將財產贈予未成年子女，那麼父母既作為贈與人，又作為受贈人的代理人出現（自己代理〔《德國民法典》第181條〕）。
[48]梁慧星主編，陳華彬執筆：《中國物權法研究》(上），法律出版社1998年版，頁212。
[49]王利明，見前注[12]，頁187。
[50]崔建遠，見前注[10]，頁137；王利明，見前注[9]，頁726；孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年版，頁259；申衛星，見前注[28]，頁195—196；馬新彥等，見前注[28]，頁282。
[51]史尚寬，見前注[31]，頁536—537；王澤鑑，見前注[10]，頁185。德語文獻參見MünchKommBGB/ Oechsler (Fn.23)，§930 Rn.21； Soergel/Henssler,13. Aufl.,2002，§930 Rn.14。
[52] Staudinger/Wiegand (Fn.16)，§930 Rn.26； Baur/Stürner, a. a. O., S.647； Soergel/Hens- sler (Fn.52)，§930 Rn.13； MünchKommBGB/Oechsler (Fn.23)，§930 Rn.19.
[53]有人會由此擔憂，夫妻或者家庭成員通過佔有改定的方法轉讓共同財產，以不法逃避一方債權人的強制執行。德國法對此早有相關制度加以防範。根據其強制執行程序，執行員通常只就事實佔有的財產而調查，只要是夫妻一方佔有的財產，都被推定為夫妻雙方佔有的財產（《德國民法典》第1362條第1款），法院執行員可以直接徑而執行，而不問究竟被執行財產屬於哪一方。如果被執行的財產不屬於被執行的夫妻一方，那麼另一方應提起第三人異議之訴(《德國民事訴訟法》第771條），這樣才具有阻礙轉讓被執行物的權利。如果異議方能夠證明所有權人的地位，債權人還可依據《撤銷法》（Anfechtungsgesetz)第9條，以撤銷的方式提出抗辯，消滅對方的第三人異議之訴的效力。對於故意損害債權人的行為，《撤銷法》規定的撤銷期限最長為十年(《撤銷法》第3條），無償的行為也有四年之久(《撤銷法》第4條）。所以債權人的利益應該得到了足夠的保障。我國《合同法》第74條規定的撤銷權、《企業破產法》第31、32條規定的撤銷權分別類似于于德國《撤銷法》第9條的撤銷權、德國《破產法》第129條以下的撤銷權。只是我國關於撤銷權的法律在行使期限、適用範圍、證明責任等方面尚缺少具體的法律規範，對於債權人的保護仍顯欠缺。
[54] Baur /Stürner, a. a. O.,S.74.
[55] Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft,6. Aufl., Berlin Heidelberg u. a.1991，S.373；參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，頁433。
[56]黃茂榮，同上注，頁492。
[57]Wieling, a. a. O.,454； Soergel/Stadler ( Fn.29)，§868 Rn.9；反對意見參見 MünchKommBGB/Joost (Fn.13)，§868 Rn.21.
[58]Wieling, a. a. O.,454； Staudinger/Bund (Fn.18)，§868 Rn.26.
[59]Baur / Stürner, a. a. O.,S.647； BGH NJW 1989,2544,2546.
文章出處：中外法學2013年第2期。
作者簡介：中國社會科學院法學研究所博士後研究人員。