全國青年刑法學者系列講座二十：詐騙罪中欺騙行為的認定要點

主講人：徐凌波（南京大學法學院副教授）

與談人：時方（中國政法大學刑事司法學院副教授）

主持人：江溯（北京大學法學院副教授，《刑事法評論》主編）

✎ 主持人·江溯

各位在線的朋友們大家好，今天是北京大學刑事法治研究中心與盈科全國刑事法律專業委員會主辦的全國青年刑法在線講座的第20場。這個系列講座從今年的六一兒童節開始，歷經10周，總共20場，今天是收官之場。這個講座是由北京大學法學院的車浩教授和盈科全國刑事法律專業委員會的趙春雨主任共同策劃和共同推進的。從這個系列講座開始以來，在過去的這10周裡面，每逢周一和周四，我們全國長城內外大江南北的小夥伴大夥伴們，都會事先準備好小板凳，搓著手，等待精彩的講座。

如果沒有車浩老師和趙春雨主任的精心策劃，我們全國的聽眾是沒有辦法有這麼好的學習機會的。因為今天是收官之場，所以我們的兩位總設計師——車浩老師和趙春雨主任也到了我們的演播室，等會兒在徐凌波老師講座和時方老師點評之後，我們兩位總設計師會對過去10周的講座進行一個總結。現在我先介紹今天第20場，也就是我們壓軸場的主講人徐凌波老師。

徐凌波老師現在是南京大學法學院副教授，她不僅獲得了北京大學法學博士學位，也獲得了德國維爾茲堡大學法學博士學位。徐凌波老師的主要研究領域是刑法教義學和財產犯罪，已經在《中外法學》等重要的學術期刊上發表了相當有分量的文章。在我過去關於財產犯罪的研究中，也深受徐凌波老師的影響。她在很多公開和私下的場合對我有很多啟發。今天她主講的題目是詐騙罪中欺騙行為的認定要點。今天擔任我們與談人的是時方老師，是中國政法大學刑事司法學院的副教授。曾經擔任德國馬普刑法所的訪問學者，時方老師已經在《法律科學》等重要的期刊上也發表了很多重要的學術成果。這兩位主講人和與談人都是對於今天晚上的主題具有非常深入研究的青年學者。我們就把寶貴的時間留給他們，在他們結束了他們的講座和與談之後，再請兩位我們的總設計師來進行總結。好，我們今天首先把這個時間交給徐凌波老師。

主講環節

✎ 主講人·徐凌波

非常感謝主持人江溯教授的介紹，今天是全國青年刑法學者在線系列講座的最後一講，我在這裡為大家站最後一班崗，非常感謝車浩教授和趙春雨主任為青年學者以及青年律師搭建的這樣一個平臺，也給了我們青年學者一次展示自己研究的非常寶貴的機會。除此之外，也非常感謝這次講這次系列講座中負責組織的各位博士生和律師助理，從6月1號到現在已經兩個月過去了，每周有兩次講座，其實這個組織工作也是非常辛苦的，最後想要感謝在線堅持下來的各位聽眾，大家的平時的工作學習都挺忙的，然後現在又是在暑假期間，所以能抽出時間來聽我們這群人在這嘮叨，也是讓我感到非常榮幸的一件事情。那麼我今天講座的題目是關於詐騙罪的欺騙行為的，首先我先來共享一下我的屏幕。

一、問題的提出

詐騙罪是實務中的比較常見的一個罪名。由於詐騙罪往往涉及合同的籤訂和履行，且和另一種常見的財產犯罪——盜竊罪相比較而言更具有交互性，它跟被害人之間會有更多的溝通和聯繫，所以它更加容易和民事的糾紛交織在一起，因此成為了我們現在一個比較熱點的話題，就是刑民關係研究的重點罪名。當前刑民關係問題在實踐中最為重要的面向在於刑法介入經濟糾紛的限度。從我們當前最高司法機關所發布的各種司法解釋性質的文件來看，我們的最高司法機關其實秉持著一個相對而言，在介入經濟糾紛上相對比較克制的這樣一個立場。

比如在2017年《最高人民法院關於為改善營商環境提供司法保障的若干意見》中要求：「妥善處理民行、民刑交叉問題，釐清法律適用邊界，建立相應機制，準確把握裁判尺度」。2019年最高人民法院發布《依法平等保護民營企業家人身財產安全十大典型案例》，其中在「趙明利詐騙再審案」的典型意義中也提到應「嚴格區分經濟糾紛與刑事詐騙犯罪，不得動用刑事強制手段介入正常的民事活動，侵害平等、自願、公平、自治的市場交易秩序，用法治手段保護健康的營商環境。」但與此同時在掃黑除惡專項鬥爭的背景下，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於辦理「套路貸」刑事案件若干問題的意見》的出臺，似乎又要求司法機關要積極出手整治民間借貸中的亂象。這一表面上的矛盾在紙面上非常容易解釋：刑法不應插手正常的民事活動，但對於違法犯罪行為則應當積極地介入。

然而，以「行為屬於正常的民事活動」來否定犯罪的成立只是巧妙地通過表述變換進行了同義反覆，只是重複了「行為不成立犯罪」的結論而並沒有為否定犯罪成立的結論提供真正的理由。在關於許多熱點案件的討論中我們也可以看到類似的主張，比如「對規則的合理利用」、「合理利用了交易的漏洞」、「僅構成民法上的不當得利」，這些論據中的「正常的」、「合理的」、「正當的」等語詞中已經暗含了對行為正當性的價值判斷，這是「行為不構成犯罪」結論本身的同義反覆，在修辭學上具有一定的效果，但並不是有效的論證。正確的論證邏輯是，正因為行為不滿足犯罪的成立條件，才可以認為行為對於規則的利用是合理的，當事人之間的經濟糾紛是普通的、正常的民事活動，刑罰作為國家最為嚴厲的法律後果不應發動。強調行為是正常的民事活動、規則的合理利用只是將結論置換為理由。通過同義反覆我們仍無從知曉在何種條件下一個行為不構成犯罪，僅作為民事糾紛進行處理，還是構成犯罪，應當發動刑罰予以制裁。本次講座主要是結合我們實踐中可能碰到的一些最高法院發布的一些典型的案例，包括可能還有一些輿論上面討論的一些熱點的案例來介紹以下三個方面的內容：

首先是一個關於刑事欺詐和民事欺詐之間區分的這樣一個辨析，我們通過對於其中所使用的語言概念的理清。在詐騙罪的範圍內，刑民關係的問題常常被轉化為民事欺詐與刑事欺詐的區分問題。但是語言上的歧義掩蓋了理論上的立場共識。在這一部分主要通過澄清語言的含義來尋找理論上的立場共識，同時找出仍然有待解決的問題。接下來是我認為的兩個有待確定的問題：

第一是欺騙行為的體系位置。在體系地位問題，應當明確的是欺騙行為是詐騙罪成立的必要非充分條件，且在所有成立條件中應當進行優先審查。需要警惕的是兩種不當的擴張傾向：其一，是過度強調欺騙行為的意義，以欺騙行為的不法替代整個詐騙罪的不法本質，消解認識錯誤與財產處分要件的意義；其二，消解欺騙行為的獨立意義與功能，將欺騙行為矮化為認識錯誤的引起或者將其作為推定非法佔有目的存在的證據。這種解釋傾向在理論與實踐中都出現過，在本質上都是由於欺騙行為的體系定位不清而造成的。

第二是結合詐騙罪整體的規範目標對欺騙行為進行規範的、實質的解釋。在欺騙行為的規範特徵上，應當注意：第一，欺騙是一種溝通行為，即意義的表達與交換。

其次，欺騙行為中的意思表達不等於、甚至在一定程度上民法上法律行為中的意思表示。

第三，欺騙行為可以分為作為與不作為，作為欺騙是指行為人積極的表達了意思，而該意思是不符合事實的；不作為欺騙則是指行為人消極地沒有表達意思，且行為人就該意思的表達負有保證人義務。

二、民事欺詐與刑事欺詐關係的語言分析

民事欺詐與刑事欺詐之間的關係，是刑民關係這個重大理論問題之下的重要子命題。陳興良教授認為刑事欺詐與民事欺詐存在重大區別，需要在欺騙內容、欺騙程度、非法佔有目的三個方面進行界分。張明楷教授則認為，沒有必要討論兩者的區別，詐騙罪與民事欺詐不是對立關係，而是特殊與一般的關係。所謂詐騙罪與民事欺詐的區分只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。這兩種觀點看似對立，實則共識大於分歧。這種分歧主要是語言的歧義造成的：

首先，「區別」一詞本身有歧義。中國古代名家思想家公孫龍有一個著名的命題叫「白馬非馬」，邏輯上看，白馬非馬這個命題是有歧義的，因為非這個詞有兩種意思：一為不等於，二為不屬於。「白馬不等於馬」這個命題是正確的。但是我們通常會理解的是第二種意思，也就是「白馬不屬於馬」，即「非」是「不屬於」的意思。那麼這樣一種對於種屬關係的否定，使我們通常會覺得這個命題看起來是錯誤的。同樣，在「刑事欺詐跟民事欺詐的區別」的問題上，「區別」也有類似的歧義。區分論者主張刑事欺詐區別於民事欺詐，刑事欺詐不等於民事欺詐的意義上，重在強調不能僅僅因為行為構成民事欺詐，就當然地認為它也構成刑事欺詐。非區分論者認為沒有必要區分刑事欺詐與民事欺詐，則是在種屬的意義上理解兩者關係的。兩者的共識在於，不管是主張區分論的學者，還是主張非區分論的學者都強調我們應當依照刑法分則對罪名的成立條件來獨立地認定刑事欺詐，跟民事欺詐沒什麼關係。

除了「區別」這個詞本身具有雙重的意義之外，「刑事欺詐」的也有兩重含義：

第一，以欺騙行為為成立要素的罪名。首先，我們通常所理解的刑事欺詐指的是那些以欺騙行為為要件的罪名，我們又可以把它分成兩類，一是虛假陳述類的犯罪，如刑法第161條欺詐發行股票、債券罪。二是詐騙以及它的特殊條款，比如說詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙等屬於詐騙類的罪名，那麼整個來講我們可以把它叫做以欺騙行為為要件的罪名。這些罪名在理論上會把它統稱為刑事欺詐。

第二，作為這些罪名成立要素的欺騙行為本身。這個是一個簡單的概念的辨析。

那麼從這樣一個對刑事欺詐含義的分析來看，我們可以看到在理論上要認定罪名意義上的刑事欺詐，主要解決的是兩個問題：

第一，欺騙行為之外，還需要哪些成立條件。按照罪刑法定原則的要求，這些條件原本應當是由刑法分則具體條文來規定的。但是在我國刑法對財產犯罪普遍採取簡單罪狀的立法模式的情況下，這些分則罪名的成立條件往往需要借鑑國外的理論。這種對國外理論的借鑑雖然很大地推動了理論的發展，但其實並非長久之計。分則罪名的設置是具有地方性和歷史性的。在不同時期、不同的文化中，同樣被叫做「詐騙」、「盜竊」的行為要如何描述立法者可以作出不同的決定。而在我們今天刑法這種簡單罪狀中，這種立法者決定至少是非常不明確的。

第二，基於罪名規範的整體目標來對欺騙行為要素本身進行限制或者擴張。這種通過規範保護目的來解決刑法與民法之間的法域衝突是當前最為有效的刑民關係分析手段。這種因為規範目標的不同而導致同樣的表述作不同解釋的現象有很多。在前述虛假陳述類刑事欺詐與詐騙罪類刑事欺詐這兩類罪名中，兩者除了成立條件的不同之外，由於規範目的不同，對欺騙行為的解釋也會有差異。

綜上，在民事欺詐和刑事欺詐的關係上，理論上的共識被語言上的歧義所掩蓋。民事欺詐不排除刑事欺詐。不能通過主張行為只構成民事欺詐，而得出否定刑事欺詐的結論。民事欺詐不等於刑事欺詐。不能通過主張行為構成民事欺詐，就當然地認為行為構成刑事欺詐。民事欺詐的成立並不能左右刑事欺詐的判斷。在罪刑法定原則的基礎上，國家刑罰權發動的前提，刑法介入的界限是由刑法尤其是刑法分則罪名成立條件明文規定的。罪名的法定成立條件及其解釋才是刑法介入界限的基本準則。我們在解釋上來講，真正有待解決和探討的問題其實是：

不管是那種刑事欺詐類犯罪，都不是只要存在欺騙行為就能成立的，通常都還需要其他的犯罪成立條件。我們需要充分的調動和合理的分配這些不同成立條件在限制刑事責任範圍上的功能，而不是過度地期待通過某個單一的要素一勞永逸地解決問題。這是欺騙行為的體系地位也要回答的問題。其次是要結合規範目標來限制解釋欺騙行為。日常語言中欺騙等於說謊，但並不是所有的說謊都可以成為刑法意義上重要的欺騙行為。這是對欺騙行為在教義學上的規範特徵所要解決的問題。

三、體系位置

（一）欺騙行為是詐騙罪成立的必要非充分條件

欺騙行為是詐騙罪成立的必要非充分條件，我們既不能過高地去期待欺騙行為有一個一勞永逸地解決所有詐騙罪成立的這樣一個功能，也不能忽視其在詐騙罪結構中的獨立地位。但是我們在當前解釋中可能會有兩種錯誤的解釋傾向值得警惕。

其一，過分強調欺騙行為，而忽略了詐騙罪成立的其他條件，甚至認為詐騙罪的成立既不需要認識錯誤也不需要財產處分，只需要欺騙行為，引起了財產的損害就可以了。

其二，消解欺騙行為的獨立意義與功能。甚至是將欺騙簡單定義為認識錯誤的引起行為，即與認識錯誤存在條件關係的行為。詐騙罪對於構成要件行為有明確描述的，我們不能將其簡單化為財產損害的引起或者是認識錯誤的引起，這樣的話就會消解掉欺騙行為它本身所具有的那樣一個獨立地去限制詐騙罪成立範圍的功能。

（二）欺騙行為在詐騙罪成立諸要素的審查中在邏輯上具有優先性

陳興良教授曾經指出，階層犯罪論體系的形式特徵是位階性。這種位階性體現為不同判斷階層存在邏輯上的先後順序。後一個階層的判斷以前一個階層的成立為前提。如果前一個階層不成立，就不需要進入到後一個階層的判斷中。這種位階性並不僅僅存在於構成要件符合性、違法性與有責性這三個大的階層之間。事實上，這也存在於每個階層中各要素的內部。這是體系方法本身的題中之義。如果我們要建立一個我們自己的立足於中國本土語境的這樣一個刑法體系，體系的方法仍然是必不可少的，而既然要求體系的方法，其實我們就需要對於不同的犯罪成立的條件，尤其是要在分則所規定的構成犯罪的成立條件之間建立起這樣一種邏輯上的位階關係，而在詐騙罪之中，欺騙行為在邏輯上面是處於優先位置的，由於客觀判斷應該先於主觀判斷，所以欺騙行為一直到財產損害這種客觀要件應該要先於主觀的詐騙罪故意和非法佔有目的來審查。

欺騙行為和認識錯誤、財產處分一直到財產損害的過程，它是一個在因果鏈條上環環相扣的一個過程，欺騙行為是最初的起點。而欺騙行為是對詐騙罪成立與否進行檢驗時需要首先審查的要件。這種邏輯上的位階性意味著當欺騙行為要件得不到滿足時，就可以直接否定詐騙罪的刑事責任，而無需再進行後續要素的審查。但是在我們的司法判決之中或者是在大家對許多實際案件的論述中，這種邏輯上的位階性並沒有得到嚴格的貫徹，經常出現的錯誤便是「將第二步置於第一步之前」，跳過欺騙行為而先審查其他成立要件，或者將欺騙行為內含於其他要件之中進行審查等。

以趙明利詐騙再審案為例，比較有意思的是它對於無罪的理由的這樣一個說明，那我們現在展示的這一段話是關於非法佔有目的的論述：

「非法佔有目的的判斷，雖然屬於行為人主觀心理事實認定的範疇，但必須結合案件的客觀事實來綜合判定。在貨物交易型案件中，據以判斷提貨方是否存在非法佔有目的的客觀情況通常包括：（1）提貨方是否實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，即是否虛構交易主體或者冒用其他交易主體名義參加交易，是否使用了偽造、失效的印章、證明文件等欺騙對方，以及是否使用其他欺騙手段使交易相對方陷於錯誤認識而同意其提貨……」

值得注意的是裁判理由對論證順序的組織。它首先否定了被告人的非法佔有目的，其次否定了行為人的欺騙行為。但為什麼沒有非法佔有目的呢？又是因為沒有欺騙行為。這裡我們看到一個耦合的、互相嵌套的論證思路。

然後我們可以來看，欺騙行為與非法佔有目的之間是不是真的存在推定關係。

首先很明顯，當欺騙行為存在時，不能當然地推定非法佔有目的存在。否則就沒有必要規定騙取貸款罪了，騙取貸款罪的規定恰恰針對的就是那樣一種實施了欺騙行為，但是沒有非法佔有目的的一個情況。

當欺騙行為不存在時，它也不是推定非法佔有目的不存在的理由。而是說，既然欺騙行為不存在，詐騙罪的刑事責任審查就到此為止了，根本沒有進入到審查非法佔有目的這個階段的必要性。

這種耦合式的、互相嵌套的論證方式，是理論上一直批評的、傳統四要件理論在邏輯上的問題。而且從這段論述可以看到，他所浪費的筆墨表明，他並沒有其所宣稱的操作上的經濟性。反過來說，主張階層犯罪論體系的學者，如果無法將這種位階性貫徹到每個判斷階層的內部，僅僅只是維持一個形式上的三階層判斷，但在具體要素上又完全沒有釐清不同要素之間的邏輯關係。其所宣稱的體系性也是浮於表面的。

四、欺騙行為的教義學要點

首先在講教義學的要點之前，由此我們可以區分三種形式的欺騙行為：明示的欺騙、默示的欺騙和不作為的欺騙。

在實踐中，同一個案件中可能同時存在多種欺騙行為。我們可以沿著從明示欺騙、默示欺騙、不作為欺騙這個順序來進行考慮。

需要注意的幾個要點在這簡單的說一下：

第一，欺騙行為是一種溝通和交往的行為，它必須要表達和溝通某種意思，這是第一點。

第二點，其實在刑法意義上作為詐騙罪成立要件的欺騙行為是有可能廣於民事欺詐的。

第三點，在民事的欺騙的情況之下，雖然可能會非常明確的是有一些陳述了某種虛假的意思在裡面，但是其實並不是只要有弄虛作假，只要有資料的偽造，就可以構成民事的欺騙了，在我們當前的很多的司法解釋和一些最高法機關頒布的判例之中，其實已經可以看到這樣的傾向，就是即便被告人有一定的弄虛作假，但是從整體上來講，沒有對於財產的處分起到一個非常關鍵性的意義的時候，對這種作假司法機關也日漸傾向於不把它認定為是欺騙。

第四點就是在默示欺騙的場合，我們說它是通過行為去表達了一定的意思，那麼這個行為所表達的意思是需要結合交易的慣例來進行解釋，因為我現在話都沒有說，所以你要去解釋我行為的時候，通常需要結合我這個行為所處的一個上下文的語境去進行解釋。

最後就是不作為的欺騙，其實特別需要注意的是可能因為講到的是分則的罪名，大家就會把總則的一些東西給忘記了，不作為的欺騙也是一種不純正的不作為犯，所以在不純正不作為犯的場合，並不是只要沒有告知就構成了不作為的欺騙，他還需要有一個保證人地位作為它的前提。

（一）欺騙行為是溝通行為

在溝通的部分，其實我們通過強調欺騙行為應當是人與人之間的溝通交流行為，相對於欺騙而言，人對物的存粹的操縱本身並不構成欺騙，而只是欺騙的前置預備階段，對於討論偷換二維碼案而言這是一個非常重要的要點。

我們在理論上進行討論的時候，主張否定它構成詐騙罪的很多觀點其實是認為說被害人沒有處分的意思，因為他都沒有意識到自己處分了這個東西，所以他沒有處分的意思，在邏輯上面應該要先討論有沒有欺騙行為，而恰恰是籌款二維碼這個案件之中，去思考它沒有實施一個溝通意義上的欺騙恰恰是會有問題的，因為這個過程之中，店主和偷換二維碼的被告人之間其實並沒有一個就財產的決策進行溝通交流的一些活動。你後面認為說它有認識錯誤、有財產處分、財產損害應該歸於誰，這些東西理論上都可以討論，但是在第一步就已經可以把它排除在詐騙罪之外了。

那還有一類案子就是逃繳高速路費案，我們可以看到，2002年最高人民法院《關於審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款:使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費的行為,以詐騙罪定罪處罰。構成欺騙行為的是偽造號牌的使用行為，而號牌的偽造行為本身只是物體的操縱，是欺騙行為的預備。在通過收費口時，使用偽造的號牌向收費者表達了「我有權獲得通行費優惠」的意思，而這個意思是虛假的，這個意思才構成欺騙，而前面的這樣一個號牌的偽造其實還不夠，它只是一個物體的操縱。與此相對，我們在最近可能會看到一些案例中，行為人通過跟車闖關逃繳高速路費的行為，同樣也應認為由於缺少溝通意思，其不構成欺騙。

（二）刑法上的欺騙行為完全可能廣於民事欺詐行為

詐騙罪的欺騙行為應該是一種溝通，是一種意思的表達，好像它就應該是民法上作為法律行為制度核心的這樣一個意思表示，其實不然，詐騙罪中的欺騙行為儘管是對意思的表達，但不同於民法上的意思表示。

最典型的一個區別在我國刑法第224條合同詐騙罪的規定上，它說以非法佔有為目的，在合同「籤訂」和「履行」過程中採取虛構事實隱瞞真相的，也就是說這個行為是可以出現在合同履行過程之中的。而相反在民法上，合同履行過程中交付財物的行為是不是一個獨立的法律行為還有爭議，履行階段的弄虛作假是不是構成民事欺詐，得看要不要承認物權行為理論了。

例如張海巖合同詐騙案中：承運人將處於自己佔有之下的貨物偷偷調包，導致收貨人產生了貨物已經按質按量收到的錯誤認識，最終成立了詐騙犯罪。在吳某合同詐騙案中：承運人以次充好將承運的貨物掉包的行為，成立了合同詐騙罪。

這兩個案件中買賣雙方訂立買賣合同，承運人和賣方之間訂立貨物運輸合同。承運人和收貨的買方之間並沒有合同。承運人以次充好向買方提供不符合合同約定的貨物，在民法上不屬於法律行為，但是在刑法上通過這個行為表達了」送達的是合格貨物「的意思，買方也因此陷入了認識錯誤而接受了履行。

當然，認為刑法上的欺騙行為廣於民法上的欺詐行為，可能會被認為違反了刑法謙抑的原則，但這一擔心是多餘的。因為民法上的欺詐行為可以直接導致合同被撤銷，而刑法上僅欺騙行為本身並不成立任何犯罪。詐騙罪的適用範圍是由本罪所有的成立要素共同劃定的，寄希望於通過某個單一要素的解釋一勞永逸地解決所有問題，劃定個罪的處罰範圍是不切實際的。也沒有必要要求某個單一要素在概念上必須窄於民法上的對應概念，以實現刑法謙抑的效果。

（三）明示的弄虛作假不能當然地構成詐騙罪意義上的欺騙行為

積極的虛假陳述也並不一定當然地構成欺騙。

以張文中案為例，相比於原審判決，最高法院的再審也表現出了對欺騙行為認定進一步的限縮立場，就是並不能夠因為在材料上面有一部分的弄虛作假就直接認定行為人實施了欺騙，還需要對欺騙的行為進行一定的實質性的、規範性的一個限縮的解釋。比如在申報資格的問題上，物美公司當時冒用了誠通公司下屬企業的名義，但最高法院認為他最後用的還是物美本身的企業名稱，所以沒有欺騙。僅從弄虛作假的角度來看，這個是虛假的材料在的，要否定欺騙，其實還是要有一個對於欺騙行為中所蘊含的那種財產損失的實質風險的認定。當然最高法院在這個判決中沒有給出一個非常明確的指導性原則。

在這裡可以簡單的提一下，關於客觀歸責理論在這個問題上其實是有一定借鑑意義的，而且認為從客觀歸責的角度來講，我們可以把欺騙行為，尤其是在整個的詐騙罪的這樣一個規範目標之下，我們可以把欺騙理解為是製造了一種法所不允許的認識錯誤的風險。行為人正是因為製造了這種認識錯誤的風險，而需要對相對人因認識錯誤而作出的財產處分要進行答責。

那麼在這樣的一個標準其實比較好解釋，我們最高法院的判決其實認為雖然確實有弄虛作假的情況，但是因為它後續還使用了企業的真實的名稱，包括邀請相關的人員進行調研，那麼這個過程中其實行為人又同時消除了這樣一種認識錯誤的風險，所以在整體上來講，這個行為並沒有在實質上製造一種法所不允許的實質風險，故不構成欺騙。

同樣的，在騙取貸款罪解釋中也有越來越多的學者認為，不能僅僅因為提交的材料有虛假的內容就肯定構成欺騙行為。在我們的實務部門，雖然可能並沒有說有意識地去採取，比如說像客觀歸責這樣的理論，但是從整體上來講，尤其是在我們強調的對於營商環境的保護、對於民營企業家的這樣一個保護的政策導向之下，實務上的立場慢慢的傾向於不能夠簡單地因為有一些弄虛作假的行為，就當然的認為它構成欺騙。這個是第三點。

（四）默示欺騙需要結合交易慣例

第四點就是關於默示欺騙，那麼默示欺騙我們通常看起來會稍微複雜一點，但其實在默示欺騙的場合，一般需要兩步走：第一，根據交易慣例來確定行為人通過行為所表達的意思；第二，判斷這個意思的真實性。

在第一個問題上，舉的例子是前段時間輿論比較熱門的航班延誤險理賠案。這裡使用的是原本媒體報導出來的事實版本，因為後來警方公布的事實版本中構成詐騙沒有問題。反而在媒體公布的事實版本中，其中就涉及到了一個默示欺騙行為中非常重要的問題，即怎樣去解釋行為人通過行為所表示出來的意思。申請理賠的動作要構成欺騙就有兩種可能性：

第一種是結合交易慣例，申請理賠的行為中表達了「我實際乘機」的意思，而這個意思是虛假的。這是默示欺騙的內容。

第二種是行為人原本應當向保險公司說明自己沒有實際乘機的事實，而進行了隱瞞，這是不作為欺騙要考慮的內容。

不作為欺騙我們放到後面一點來講，這裡先討論默示的欺騙，這裡的核心問題就在於在默示欺騙的部分，我們能不能從航空延誤險的交易慣例之中，認為行為人向保險公司提出理賠申請的時候就已經包含了實際乘機的意思。主張成立詐騙的觀點主要引用了一些航空延誤險的理賠條款：「下列原因造成的損失、費用，保險人不負責賠償：（四）被保險人未能按預定行程辦理登機手續；（五）被保險人辦理完登機手續後，未能準時登乘原計劃乘搭的航班（由於保險事故而導致被保險人未能準時登乘除外）」。

這種直接援引民事合同中的條款作為刑事責任依據的做法本身會有疑問，更何況，這個理賠條款還是個格式條款。所謂的格式條款，我們在《民法典》中也做了規定，《民法典》第496條的規定：「格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關係的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關係的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容」。

《民法典》對于格式條款在合同中的使用尚且有限制，在刑法上我們也不能直接地，僅僅因為它被規定在了保險合同裡面作為一個格式條款反覆地被使用，就把它拉過來作為一個刑事責任的依據。

我個人的觀點認為我們不能夠僅僅因為這樣的條款規定在了保險合同之中，且因為它是格式條款被反覆的使用，就當然地認為它可以作為解釋默示欺騙中行為所表達出來的意思作為它的依據。要成為交易慣例，它就不能夠只停留在紙面上。

還有一個這個例子可能搞研究的同學會更加熟悉一點，就是錯誤匯款。存款帳戶名義人偶然地發現自己帳戶中多出來很多的錢，在明知這部分錢不是自己的情況下把錢取出來。這個多出來的錢可能是銀行系統錯誤，被稱為錯誤記帳、也可能是他人轉帳錯誤，被稱為錯誤轉帳。

關於錯誤匯款的討論最初來自於日本刑法理論，在日本理論上將解決這類問題的關鍵歸結於存款佔有的歸屬，由此形成了銀行佔有說與存款人佔有說的對立主張，主張採銀行佔有說的認定成立詐騙罪，主張採存款人佔有說的認定成立侵佔罪。其實這個問題，從詐騙罪構成要件內部的判斷位階看，這類案件要解決的也根本不是存款佔有的歸屬問題，而是欺騙行為的有無問題。

我們假設有一個情況，我知道這個錢不是我的，我（存款名義人）帶著自己的銀行卡去銀行取錢，通過取錢這個行為表達了兩層意思：

第一，我是銀行卡的正當持卡人。

第二，我對卡上的存款擁有正當的債權。

第二步，需要判斷取錢行為所表達的這兩層意思是否是符合事實的。第一層意思毫無疑問是正確的，第二層意思是否正確則有疑問：

一種觀點認為，這種錯誤匯入的存款是隨時可撤銷的，處於不確定狀態，因此債權實質上不存在。當事實上他並不對於這部分現金有正當債權的時候，而我拿著銀行卡通過取錢的行為表達了我對於卡上的存款擁有正當債權的意思，我的行為就是一個欺騙行為。這種觀點已經過時，當前的通說認為，就算隨時可撤銷，在撤銷之前，持卡人對於這筆錢都擁有形式上的債權，因此第二層意思也符合事實，默示詐騙也應當被排除。

我們可以看到，第一種觀點，其實就是銀行佔有說所主張的，因為你對卡上的現金沒有正當的存款債權，所以佔有應該歸屬於銀行。而後面一種觀點認為，因為形式上的債權是正當的，所以這個債權可以佔有可以歸屬。

也就是說，當前所謂的存款人佔有說與銀行佔有說之爭的關鍵其實也是行為人對這部分錢有沒有正當債權。如果有，基於法律上佔有，佔有歸屬於存款名義人，如果沒有，佔有歸屬於銀行。這樣做在體系上的錯誤就在於，按照詐騙罪的審查順序，只有先判斷欺騙行為，再判斷認識錯誤，然後才是財產處分。財產處分的時候才要討論佔有有沒有移轉。他們把原本應當放在欺騙行為裡討論的東西，挪到了佔有裡面去，又因為佔有的概念不夠用了，分化出來各種不同的標準。這就是前面強調的，即便採取三階層的犯罪論體系，在犯罪成立條件的內部，無法理順不同要素之間的邏輯關係，這種體系性也是名存實亡的。

（五）不作為欺騙的成立前提是保證人地位

最後，在航空延誤險理賠案與錯誤匯款案中還可能涉及不作為欺騙的成立，即行為人沒有向保險公司或者銀行說明交易上重要的事實，例如自己並未實際乘坐航班或者帳戶內新增的存款並非自己所應得。由於此時所討論的是以不作為形式實施的欺騙，屬於不純正不作為犯的範疇。與所有不純正不作為一樣，不作為欺騙成立的前提是行為人就特定事實負有解釋說明義務，且該說明義務應當是以行為人的保證人地位為基礎的，即保證人義務。日本判例上認為收款人具有此種解釋說明義務，該義務是「誠信原則上的義務」，義務的根據是收款人具有「繼續進行存取款交易的人」的地位，援用的是「社會生活上的條理」。這與當前不純正不作為犯的一般法理並不兼容。

✎ 主持人·江溯

非常感謝徐凌波老師的精彩的講座，徐凌波老師今天晚上講座的主題是詐騙犯罪中欺騙行為的認定要點。整個講座的背景是當前我們在處理相關的財產犯罪，特別是涉及民營企業家的財產犯罪的過程中民刑交叉的問題。在這個報告裡，徐凌波老師首先從語言的角度區分了民事欺詐和刑事欺詐。她指出，實際上不管是陳興良老師所持的區分說，還是張明楷教授所持的不區分論，在本質上其實是沒有差別的，兩者的共同點是根據犯罪的成立要件來獨立判斷刑事欺詐。在這個基礎上，她引出了今天報告裡面的兩個核心的問題。

第一個問題是在詐騙罪中欺騙行為的體系性地位是怎樣的。關於這個問題，徐凌波老師指出了兩點，第一點是欺騙行為是詐騙犯罪的一個必要但非充分的一個條件，也就是說詐騙罪的成立需要欺騙行為，但欺騙行為並不是詐騙犯成立的唯一條件。詐騙罪的成立還需要其他構成要件。第二點是在詐騙罪的成立要件的判斷中，欺騙行為具有優先的位置。在詐騙罪的各個成立要件的判斷中，存在著一種嚴格的位階關係，在這個位階關係裡，欺騙行為是應當首先予以判斷的一個客觀要件。

徐凌波老師報告的第三個部分對欺騙行為的具體認定提出了非常獨到的見解。在這個部分她首先對欺騙行為進行了一個大致的分類，把欺騙行為分為作為的欺騙行為和不作為的欺騙行為，又將作為的欺騙行為分為明示的欺騙和默示的欺騙。在此基礎上，對於欺騙行為的具體認定，她結合典型的案例，以及近期在媒體上報導的一些典型案例，展開了非常深入的探討。

我的總體感覺是徐凌波老師今天的講座反映出一種很強烈的一種刑法教義學的色彩。在解釋中國刑法上的詐騙罪之時，立足於中國的刑法條文以及我們的司法實踐，從我們的刑法條文出發，通過總結我們的司法實踐中的一些經驗，對我國刑法中詐騙罪的欺騙行為作出合理的解釋。這是一種我個人非常贊同的立場，刑法教義學應當立足於本國的法律和本國的司法實踐。在此基礎上提煉和建構我們的教義學理論，這是一種正確的方法論。

我們下面有請時方老師來點評。

與談環節

✎ 與談人·時方

各位理論界、實務界的同仁，大家晚上好，我是時方。很高興作為與談人參加今天的講座，感謝凌波老師的邀請，感謝主持人江溯老師的介紹和主持，並且還為我分擔了一部分的與談任務，對凌波老師的講座進行了一部分點評工作，感謝江溯老師。今天是系列講座的最後一場，之前的19場講座我都有學習，受益匪淺，讓疫情期間原本有些虛無的研究生活多了很多真實感。在此要特別感謝車浩老師、趙春雨主任及其領導的團隊，給我們青年刑法學者搭建的交流提昇平臺，感謝以往各期青年才俊的辛苦付出。

關於本場講座的主題：詐騙罪中欺騙行為的認定要點，可以說詐騙罪作為財產犯罪的基礎罪名之一，是一個常讀常新、歷久彌新的主題，誰都能說一點，但是要想說全說清楚卻有很大的難度。並且隨著時代的發展、技術的更新，和其他古老的自然犯罪類型，如殺人、放火、搶劫、強姦等不一樣的是，詐騙罪與時俱進，不斷以新的面貌呈現在世人面前。對於詐騙罪認定的難點莫過於對欺騙手段的判斷。因此今天晚上從詐騙行為的欺騙角度認定，具有很強的理論深度和實踐爭議，也是有一定的難度的。

我今天的與談主要包括兩部分，第一部分是對於凌波老師的講座談一下自己的學習心得體會，第二部分主要是結合個人的研究，談一下自己對本主題的一些看法。在與談當中，我可能會對於欺騙行為和欺詐行為做統一用語的表述，都是屬於一種客觀的傳達錯誤意思表示的表意行為，屬於客觀行為構成要件的要素，不包括主觀要素。

首先是對於凌波老師的講座學習，講座在引入欺詐行為當前的時代背景下存在的一系列問題，從三個方面展開。第一，凌波老師從語義學邏輯分析角度，對民事欺詐和刑事欺詐的關係進行分析，引入刑法學兩座大山：陳興良教授和張明楷教授，對於刑事欺詐與民事欺詐的這種立場界分，認為兩位老師的觀點貌似對立，實則統一，理論上的共識實際上是被語言上的歧義所覆蓋，並得出民事上的欺詐並不排除刑事欺詐的認定，但是民事的欺詐並不等於刑事欺詐，同時民事欺詐的成立並不能左右刑事欺詐的判斷。基於刑法規範保護目的的限制機能，詐騙罪的欺騙手段認定，有其特有的刑法教義學的分析路徑。

在第二部分，凌波老師從欺詐手段的體系性地位進行判斷，實質上是階層犯罪論體系在詐騙罪欺騙要素判斷上的具體運用，同時也有方法論建構的意義。凌波老師強調，欺詐行為在詐騙罪構造中的體系地位應當按照邏輯順序在客觀構成要件要素中進行分析，而非先通過主觀非法佔有目的的認證，這也是階層犯罪論體系先客觀後主觀、層層遞進的思維體現。同時注重犯罪構成要件中每一階層內部各要素的邏輯分析，釐清各要素在同一階層內部的邏輯關係，使得研究更加精細化。此外，在分析欺騙這一客觀手段時，凌波老師還引入了諸如趙明利詐騙案等，使得論證說理更加清晰詳實。對於凌波老師的這一部分的認定路徑和觀點，我都是持贊同觀點的。

第三部分，凌波老師具體闡述了欺騙行為在教義學認定的一個要點，我認為這主要是從形式上判斷欺騙行為的技術性分析，也是講座認定的一個重點。根據我國理論通說，欺騙手段可以分為作為的欺騙和不作為的欺騙，與此相對應的可以概括為虛構事實與隱瞞真相。虛構事實就是一種作為的欺騙，而隱瞞真相是一種不作為的欺騙。在虛構事實的作為欺騙中，可以進一步區分為明示的欺騙與默示的欺騙，而不作為的欺騙需要依據保證人地位進行前提性判斷。可以看出欺騙的行為方式卻有一種「亂花漸欲迷人眼」的感覺。但是如何才能做到「不畏浮雲遮望眼」？凌波老師主要從5個方面展開了詳細的論述，分別是從欺騙行為的屬性，是屬於人與人之間的一種表意溝通行為；通過以偷換二維碼案以及騙取過路費案，說明對物的操縱以及對人的作用時間節點的不同，表現出欺騙認定效果上會存在不同的差異。同時對於刑法上欺騙行為在涵攝範圍上可能廣於民事欺騙行為。這一點我個人認為可能要進一步斟酌一下，也就是說兩者含義的這種外延的廣度區分，如何能夠進一步得到釐清，以及明示欺騙、默示欺騙以及不作為欺騙的這種具體認定。

以及在不同要件罪名場景下展開具體認定和檢驗時。對於有些理論中以及實務中存在的認定情形，如錯誤匯款等相關的案例指出了以往理論和實務界可能存在認定方法上的路徑偏差。總體而言，凌波老師的講座邏輯清晰，分析透徹，操作性很強，正如階層犯罪論體系一樣，環環相扣，層層遞進，思維縝密，分析細膩不繁瑣，內容豐富不冗長，體現了紮實深厚的教義學功底，使我個人收穫頗豐。

凌波老師在講座中對於欺騙行為的認定，我認為是一種形式認定標準，即明示默示或者是一種作為或者不作為的欺騙手段進行的比較詳細的闡述，在這一部分的評論環節，主要是想補充兩點自己的一些思考。一個就是欺騙行為實質認定標準的問題，以及當前欺詐手段在經濟犯罪，尤其是涉眾型經濟犯罪當中，存在著一些適用的問題，在此做一些思考。

首先是欺騙行為的實質認定問題，應該關注詐騙罪的一個規範保護的目標。從規範層面而言，不論是在刑法條文的表述，亦或是犯罪構成的基礎理論構造，德日刑法中的詐騙罪和我國刑法規定的詐騙罪其實並沒有太多的差別，其基本構造都體現行為人實施了欺騙行為，被害人產生或者是維持了錯誤的認識，基於錯誤認識處分財產，由於處分財產造成了被害人的財產損失，以及行為人獲取了相應的財產收益，這是一個比較閉環式的一個犯罪認定路徑。

因此在多年來的理論和實踐當中，我們國內學界對於詐騙的認定一直可以說是借鑑了德日詐騙罪的一些理論營養的汲取。但是我們可以看出，在欺騙手段的認定方面，其實德日和中國是有存在很大的差別的。在當前以德國日本為代表的大陸法系國家，大多數都將民事欺詐行為直接作為詐騙罪中的欺騙行為進行認定。因此在詐騙罪處罰範圍上面其實是要寬於我國的，這也使得德日國家並不刻意討論欺詐行為的民事與刑事屬性的差別，這與我們今天所討論的主題，我國當前司法實踐和理論中對於詐騙罪客觀欺騙手段的認定，其實在我們國家是更為複雜的。因此在這個具體問題上而言，是不能完全照搬德日的結論的。詐騙在欺騙手段上面，它本身就有個不同語境和不同國情問題。

對於欺騙手段這一形式化的認定標準，它的劃分我覺得似乎只是做到了判斷上的排除法，並沒有框定具體的界限。如剛才講座中所提到的，對於作為一類比較典型的明示的弄虛作假的這種欺騙行為，可能並不當然構成了詐騙罪意義上的欺詐。那麼這也就是表明了雖然形式上面可能是構成，但是實質上它可能不構成，它是一種排除法式的認定，並不是一種所謂的概括式或者是具有劃定界限的認定。所以我認為這種可能只能是進行個案的排除，而不能進行類型化的進行範圍的確認。

第二個方面，對於形式判斷認定標準，在個案中，比如對於像空手套白狼似的無對價的一種欺騙行為認定，對於某些虛構借款用途的借款或者是集資行為，如果按照客觀要素分析的路徑，進行優先獨立直接認定為刑法上的欺騙，似乎並不可行，可能還需要通過事後是否能夠返還財產，以及是否造成了實際的財產損失，來進行具體的判斷和認定。我們比如說一個人如果是虛構借款用途，對外謊稱需要自己投資項目，但實際上並沒有投資到所宣傳的項目，而是投入到自認為收益更高，但是風險也同時更大的這種項目過程中，這種欺騙行為到底是民事欺詐還是一種詐騙刑事欺詐？又如對於借款的過程中，如果是對外謊稱需要進行項目投資，但實質上是用於個人揮霍或者是用於違法犯罪活動，用於類似於賭博或者吸毒其他違法犯罪活動。這種情況下是認定為民事欺詐還是刑事詐騙活動的？所以我認為單純從虛構借款用途的形式欺騙角度來區分，確實或者是說在事實上並沒有界分的功能。因此作為最主要表現形態的明示作為的欺騙，又或者是不作為形態的欺騙，這種形式意義上的個案判斷，並不能解決類型化上的刑法上對於欺詐判斷的統一認定標準的問題。

對於實質認定標準，我主要是從路徑和檢視兩方面展開，這種路徑的解釋還是從罪名確定的規範保護目標，就是是否侵害到法益或者是對於法益造成風險的情況下進行判斷。在實質認定標準這方面，我主要是從欺詐行為的獨立性和依附性兩個方面進行一種辯證法的看待。

所謂欺詐行為的獨立性，也就是說，對於財產犯罪保護的規範目標，雖然我們不用刻意去區分到底是一種民事的欺詐或者是刑事欺詐的界分，防止問題過於糾纏，但是刑法欺詐行為的認定，欺詐行為能否納入刑法詐騙罪的考量，不是基於其欺騙的手段方法等形式的判斷，也不是基於是否具有非法佔有目的的主觀分析。在這個意義上而言，欺詐行為的判斷它是有一定的獨立性的，它區別於或者是獨立於其他要素，進行獨立性判斷。但是其實我剛才也提到，單純的欺騙內容判斷，並不具有劃定界限的功能，相反可能是成為容易擴張刑法打擊範圍的一種工具，缺乏了評判刑事欺詐手段的尺度。因此我在這裡所以又強調了需要結合具體罪名中財產法益造成的實質損害結果，以及可能產生的風險進行規範目的的考量。從這個角度而言，侵犯手段其實是具有依附性的，它並不能獨立承擔判斷欺騙行為是如何的樣態，以及不能完全支撐起欺騙行為，這一要素判斷的功能和責任。至少在我國當前現實的司法環境下，以及現實案件處理過程中需要結合財產法益是否遭受侵害的規範保護目標進行綜合性的評判，應當從欺騙行為的客觀形式判斷標準，轉向法益侵害有無等實質評判。

對於實質認定的路徑，在這裡我們主要是通過三種行為樣態進行檢視。

第一種情形是交易目標的實現和財產損失的有無。如果一個行為人在合同訂立交易中，在經濟交往過程中是對於無關緊要的內容進行了欺騙，並沒有影響到交易目標的實現，也沒有對他人或者是相對方產生現實的財產侵害，這種情況下我認為就不應當認定為詐騙罪中的欺騙行為。比如說行為人為了在市區交通便利的地方，離上班近租了一套一居室的工具，租金價格也很明確，行為人租住的房屋的主要目標就是為了交通便捷上班去，但是在房屋的籤訂的過程當中或者是籤訂之前，出租人對於房屋的實際面積大小和房屋的裝修年代，甚至對於小區的綠化率容積率有一定的虛誇成分，那麼對於這種欺騙行為，由於並沒有影響到租客對於房子選房的一種目標的實現，只要是房屋結構功能完整，滿足居住條件的這種要求，對於房間的這種面積和新舊並沒有嚴格的要求，在明確房租的前提下，對於房間的其他要素這種欺騙性的表述，我認為並不構成詐騙罪中的欺騙，也沒有造成刑法財產法益的一種損害、這是第一種情形，其判斷行為人交易目標的實現，以及保護的財產法益損失問題。

第二種情形是對於交易目標的落空與財產損失的認定的問題。

為了享受特殊的按摩服務，但是進行充值，但是沒有享受到特殊服務使得交易目標產生了落空。表面上看，行為人的行為具有欺詐成分，可能是構成詐騙罪中的欺詐手段。對於套路嫖這種行為，我認為也是處於一種打擦邊球式的虛假廣告行為，依靠充值提供正規按摩服務，並沒有使相對人遭受財產損失。沒有對刑法中獨立個體的財產法益這一規範保護目的造成衝擊，所以我認為是不構成刑法上的詐騙罪，也不成立刑法上的欺騙行為。

第三種情形是對資金安全的實質判斷，最為典型的案子就是當前對於銀行金融機構的一種資金貸款安全的保護問題。如果行為人在向銀行貸款的過程中虛構了事實，提交了一些虛假的證明材料，但提供了足額的或者是充足的擔保，在這種情況下並不會對借貸的資金安全所產生侵害風險，也就不能認定為是刑法上的欺詐行為。

上面的三種樣態是我對於實質判斷標準的一種場景性的解釋，也是我對於實質判斷標準的初步的看法。當然對於欺詐行為的實質認定標準，我也同樣主張應當先進行形式判斷，再通過實質判斷，形式判斷優先，通過是作為與不作為，明示與暗示等形式判斷行為是否屬於是法律意義上的欺騙行為，這可能是作為一種正向的做加法的認定標準。

第二個部分主要是對於經濟犯罪當中，尤其是涉眾型的具有欺騙性的詐騙型的經濟犯罪，當前在欺騙行為認定方面可能存在一些問題，在這裡和大家一起交流。

第一個，當前在經濟領域的這種欺詐行為，相比於傳統的生活領域詐騙罪中的欺詐行為，可以說是有過之而無不及，其互動性或者涉眾性的這種特徵更為明顯。那麼在這一領域當中的欺騙行為的認定，在司法實踐當中我認為其實是有一定的問題。這不僅表現在對於欺騙行為，它本身在犯罪構成體系當中的地位，以及對於詐騙罪的一個基本構造，我認為也是存在一定的衝突的。

我們可以看，從2001年《全國法院審理金融犯罪案件的工作工作座談會紀要》，以及近年來出臺的多部諸如集資詐騙罪的司法解釋，以及信用卡詐騙罪的司法解釋，都對於金融詐騙犯罪領域的欺詐手段，它的這個認定作用可能有一定的提升。在很多條款當中，對於非法佔有目的，主觀構成要件要素的判斷，往往是通過客觀的欺騙手段進行認定的，也就是說如果一個行為有了欺騙手段，在很多金融詐騙類犯罪案中，可能就能直接推導出它具有主觀佔有目的，具有了主觀佔有目的和剛才所說的客觀的欺騙手段，那麼主客觀要件完備了，欺騙手段可能完全就是成立了詐騙犯罪或者是金融詐騙領域的犯罪的全部的構成要件，一個客觀行為完全可能支撐起整個犯罪構成要件的全部要素。因此在司法實踐當中欺騙的行為，它的地位可能被過高的適用。

從另一個側面而言，可能是矮化了欺騙行為的功能。也就是說欺騙行為可能在上述司法解釋當中成為推定非法佔有目的的主觀構成要件認定的一個附庸工具，客觀行為的欺騙本身成為主觀構成要件認定的一個工具。他的行為手段其實從獨立要素變成一個輔助要素，一定程度而言，可能是矮化了欺騙行為的一種功能。

第三個方面主要是對於詐騙罪基本構造的一個衝突，我認為這可能是屬於一個當前比較明顯的問題。近兩年我們出現了大量的P2P平臺爆雷跑路的案件，只要一跑路可能就認定具有非法佔有目的，同時在集資手段過程中可能存在一定的欺騙手段，所謂的欺騙手段和主觀構成要件要素，加之平臺爆雷往往是基於還不了投資人的錢款，出現了財產損失，那麼就直接認定為集資詐騙罪。但其實很多參與P2P平臺的投資人或者說所謂的投機人並不是基於平臺所謂的投資理財項目而參與其中，而是為獲取高額的收益，刻意忽視或者是根本不在意行為人所宣傳的項目內容，只是基於單純的獲取高利，類似於賭博行為參與其中，因此也就無從談起是基於錯誤行為而交付財產進行投資。對這類行為其實只是單純出現欺騙手段以及損失後果，再加上主觀要件的非法佔有目的，就構成了集資詐騙罪，犯罪成立並沒有考慮到欺騙手段的表意行為產生的意思勾聯作用，缺乏相對人基於錯誤認識而參與投資這種行為的判斷，其實是對於詐騙罪的基本構造產生了一定的衝突。又如對於詐騙型的傳銷，我們國家當前規定的這種組織、領導傳銷活動罪，在理論界或者是實務界達成的共識是，我們刑法上打擊的主要是一種詐騙型的傳銷活動，它具有詐騙罪的一個基本構造，同樣面臨著類似於P2P平臺或者是網際網路金融非法集資認定的衝突或者是困境。

以上是我對於詐騙罪中欺騙行為的一些不成熟的看法，也是近期的階段性思考，有不正確的地方還請各位同仁批評指正。

✎ 主持人·江溯

感謝時方老師的精彩評論，他的評論已經不簡單是一個評論了，實際上是一個小的報告，在小的報告裡面他表達了自己對於詐騙中欺騙行為的觀點。他認為除了形式的判斷以外，還應該有實質的法益侵害的判斷。而且，針對經濟犯罪中的欺騙行為的具體認定，他表達了自己很獨到的看法，我認為他的觀點讓人很受啟發。因為我們在線的朋友們給徐凌波老師提了好多問題，我們下面給徐凌波老師一點時間，簡要地回答一下大家的問題。

問答環節

✎ 主講人·徐凌波

好的。謝謝江老師。

首先非常感謝時方對我講座的評論，其實我覺得我聽下來我們兩個人之間的觀點基本上還是比較一致的，除了對於欺騙行為的一些形式上面的認定之外，其實我也認為是需要結合詐騙罪的整體的規範目標來對欺騙行為進行實質解釋的，而這種實質解釋的後果可能是在不同的以欺騙行為為要件的罪名之間，對於欺騙行為的認定的標準的掌握可能會不一樣，這個是當然因為時間的關係沒有太多展開，那麼我現在簡要的回答一下剛才發給我的幾個問題。

Q1：徐老師講座提到詐騙時，經常提「虛假陳述」四字，據我所知，這是英美法系描述詐騙的用語，國內談詐騙很少用這個詞。請問，英美法的虛假陳述是僅僅指語言欺騙，還是能包括所有的詐騙方式？比如默示欺騙，掛假牌照騙免費用這類無須語言的詐騙？

首先第一個問題，其實我覺得可能只是表述上面的一個區別，其實在我們國家對於積極的作為的欺騙行為，也是以虛構事實作為它的一個一般的定義的，那麼所謂的虛構事實，其實事實本身是不能虛構的，因為事實就在那個地方，客觀的那樣一個事實，一直都是在的，你能夠虛構的，其實是對於這個事實的陳述，陳述指的是對於這個事實的一個描述，對吧？這個是我們在命題上面有事實判斷和價值判斷，所謂的陳述其實是對於事實的一個描述，只有這種對於事實的描述才是有可能來進行虛構的，而事實本身它是客觀就在那個地方，不管你怎樣怎樣去偽裝它，這個是什麼都是在的。能夠虛構的，其實是對於事實的陳述，在這個意義上來講，我們刑法上對於虛構事實的表述和虛假陳述，這兩個意思其實是沒有太多差別。那麼這個地方需要強調的一點就是這裡講的對於作為欺騙的一個虛構事實或者虛假陳述的一個表達，並不一定只有在通過語言文字這種形式的陳述，是我們這裡講的虛構事實或者虛假陳述，它其實也包括了默示的通過行為去表達這種意思，表達對於事實的描述的這種意思，它也是可以包括在內的，這是關於第一個問題。

Q2：請問徐老師，如何以你所講的框架分析認定古玩市場的賣主明知為贗品，仍標高價賣出假古玩的行為？

第二個問題是關於在古董的交易過程中，賣家明知道是贗品，還是仍然以以高價進行出售的行為，怎麼樣來進行解釋，這裡其實就會涉及到是我們今天講到的默示欺騙的情況，因為古董的行業是比較特殊，它會有一些比較特殊的交易的慣例，其實這個過程之中，我想提問的同學或者是律師可能是想問這種情況在什麼意義上可以把它叫做虛假陳述。那麼這個時候其實這裡有幾點是可以考慮的，第一就是你要去出售的贗品的，本身肯定是會對於古董上面的一些年代的特徵來進行偽造的。那麼通過提供這樣的偽造的贗品提供的行為這種其實是表達了對於這個東西屬於，比如說乾隆年間，或者這是個汝窯的或者是官窯的瓷器的這樣一個意思。

第二就是在你報價的時候，以一個較高的價格去出售的時候，這種報價的行為裡面也暗含了對於他的古董的真實性的一個虛假的意思在裡面，這兩點都是可以在認定他是欺騙的時候可以考慮的幾個點。

Q3：請問徐老師，根據保險法，保險合同的解除期間是兩年。如果保險公司過了兩年沒有發現行為人的欺詐，行為人根據在民事上有效的保險合同進行理賠時，如果將該行為認定為詐騙罪或者保險詐騙罪是否有違法秩序統一性的要求？

第三個問題我個人首先認為法秩序是統一的，違法性的判斷是統一的，我基本上是一元論的觀點。那麼在這個問題上，我個人認為，除斥期間是不是表達了民法上對於這個行為的認可，其實是不一定的，除斥期間的規定，更多的就關於合同解除權限的這樣一個除斥期間的規定，它其實是對於保險合同的另外一方，他的一個權力行使的期間的一個限定，他不能夠事後的溯及性的去追認此前相對方的一個欺騙行為在民法上的一個違法性，這個是可能沒有必要上升到，可能很多的學者會把作為一個刑民關係在違法性判斷上有重複的一個例子，但是我個人是覺得這個案子其實並不會涉及到違法性判斷的一個衝突，因為除斥期間本身並不表答對於之前行為的合法性的一種追認。

Q4：在「溝通行為」那部分，徐老師認為「物體操縱不構成欺騙，僅僅是欺騙的預備」，比如「號牌的偽造」是物體操作，「使用偽造號牌的行為」是欺騙。這個觀點我同意。但徐老師的結論：「偷換二維碼」不是詐騙。這個觀點我有些疑慮。我覺得：單純的物體操縱和事實變更，在不產生任何影響的時候，確實僅僅是欺騙的預備；但是當物體操縱和事實變更開始產生影響力的時候，就可以認定為欺騙了。（也就是說產生影響力的物體操縱和事實變更，也是一種溝通形式，也是欺騙），這裡也可以用徐老師舉的例子，「號牌的偽造」是欺騙預備，「使用偽造號牌的行為」是欺騙。所以，「偷換二維碼」這裡，單純的行為人製作二維碼，把自己的二維碼覆蓋店主二維碼，到這裡確實都還是欺騙預備；但是當店主把被偷換的二維碼拿給顧客掃描時，這時物體操縱和事實變更的影響力就產生了，一旦產生這種影響力，就完成了溝通，這個時候就可以認定為詐騙行為了。（最後的結論和徐老師的結論出現了分歧）

第四個問題是關於偷換二維碼的問題，可能稍微有點複雜，我簡單地回應一下。同學的觀點其實是說，因為我說到這個偷換二維碼本身只是一種對於物體的操作還不能夠認為是欺騙，那麼他認為當這個點就把偷換了的二維碼提供給顧客的時候，可以認為對顧客進行了欺騙。那麼其實這個觀點本身，我因為時間的關係沒有講，其實我原來在這個講稿裡面是有提到的，這其實是唯一一種可能會涉及到構成欺騙的情況，也就是當店主把這樣一個被偷換的二維碼提供給顧客的時候，提供的行為向顧客表達了說這是我的二維碼的這樣一個意思，而這個意思在事實上是假的，因為這個二維碼已經被換掉了，但是這裡的問題就是它現在所形成的一種詐騙罪的結構，其實是以店主為工具而向顧客實施的欺騙，因為你的欺騙的對象是顧客，而進行欺騙的主體，作為店主來講，他確實在客觀上面表達這個意思是假的，但它是被偷換了之後，店主的主觀的認識上面並沒有認識到這一點，他其實是被後面的行為人所操縱的一個工具，這是有可能成立的，但是從整體上來講，因為我們現在對於他成立詐騙的情況來看，他可能會涉及到一個問題，即顧客並沒有受到損害。

我們現在通常講成立詐騙罪的情況，都不是說以顧客為對象來進行詐騙，我這裡講的說偷換二維碼的行為不構成欺騙，主要針對的是主張說這個行為人通過偷換二維碼的行為操縱了店主的意識，而店主因此陷入了認識錯誤，而做出了一個指示顧客向二維碼進行支付的財產處分，所以它是一個針對店主的欺騙。我的這個地方其實主要講的是行為人與店主之間不能構成欺騙。當然這個同學問的這種情況是有可能以店主為工具向顧客實施欺騙行為，如果是在這種情況之下，接下來需要考慮的其實是顧客的認識錯誤以及顧客是不是遭到了財產損失，最終他的行為能不能夠成立詐騙罪的一個問題。

Q5：甲把自己的房產證交給乙，以此房產證作為抵押，向乙借款100萬元，乙拿到甲的房產證後，將錢借給甲。甲又謊稱房產證丟失而進行了補辦，並將該房低價賣給丙，讓丙以此房作為擔保，以丙的名義從銀行借款交給甲，每月由甲還貸。乙讓甲還款才知道甲已失聯，並得知該房已被賣。請問甲是否構成詐騙罪？

其實後面部分的事實不是特別重要，最主要的就是甲把房產證給乙作為抵押跟乙借款，然後他拿到房產證之後，甲又重新補辦了一個。這裡的問題最主要的是他在前期是不是就已經產生了不還款的意思，他在把房產證拿來交給你，跟你借款的時候，是不是就已經想好了，我就不打算還了或是怎麼樣的一個意思，他是不是偽裝了自己的一個還款的意思？那麼這個的話這個案子其實在很大程度上，我覺得是一個證據上的問題，能不能夠證明在前面的交易的過程之中就已經可以構成對於自己還款意思和還款能力的一個欺騙。

這個可能是一個證據上的問題，如果是從後面的情況來看，從他給我的事實裡面，其實並不太能夠推知他在當時是不是已經從一開始就打算好了，我不還了，我就打算把房產證給補辦了，我覺得從這個事實來看還是不夠，可能不構成欺騙，可能更多的還是一個違約的問題。

✎ 主持人·江溯

因為時間的緣故，我們今天的講座評論加上提問回答已經超過了兩個多小時。我知道在線的各位朋友們一定都是依依不捨，但即便如此，我們還是要結束今天的收官講座了。

我想用16個字來總結自己作為一個聽眾，在聽完這20場講座的一個感想，那就是「群賢畢至，少長鹹集，後浪滾滾，勢不可擋」。我覺得這是我國八零後甚至九零後青年刑法學者的第一次集體亮相。我和車老師一樣，期待明年的第二次、後年的第三次系列講座，希望這樣的論壇一直辦下去。我宣布我們的活動圓滿結束，謝謝大家。

【受字數限制，總結環節將單獨推送，敬請持續關注】

來源：刑事法判解

免責聲明：文字僅供學習、交流使用，不具有任何商業用途，版權歸原作者所有，如有問題請及時聯繫我們以作處理。本聲明未涉及的問題參見國家有關法律法規，當本聲明與國家法律法規衝突時，以國家法律法規為準。

加入圈子：北大法寶學堂研習社，與法律人一起學習！

了解最新法律資訊動態，請關注「法寶頭條」公眾號（ID：gh_1897e00540c1）

獲取更多優質課程，請關注「法寶學堂」公眾號（ID：PKUFBXT）

（此處已添加圈子卡片，請到今日頭條客戶端查看）