來源: 北京大學金融法研究中心
頻發的P2P網貸集資詐騙案決定了在P2P網貸領域要準確理解與適用集資詐騙罪，必須基於已宣判的案例進行深入分析。實證表明，司法一般基於客觀行為事實來認定「非法佔有目的」，其中「滅失性處置」「借新還舊」被直接認定具有「非法佔有目的」，但僅憑「將集資款用於維持平臺運營」不足以認定「非法佔有目的」；客觀行為方面，「詐騙方法」只可實質限定，而非局限於幾種特定手段，具體判斷立足於詐騙罪的基本構造即可，此外對集資行為的「非法性」宜作實質理解；犯罪數額認定上，司法遵循「實際所得」標準，將案發前已歸還的數額扣除，且不扣除犯罪成本。
一、問題的提出
2018年6月1日至7月12日短短四十餘天內，全國有108家P2P平臺「爆雷」，相當於日均「爆雷」2.6家。[1]一系列問題頻發的P2P平臺不斷觸及刑事紅線，損害廣大投資者的利益。截至2018年8月，P2P平臺刑事案件共160餘起，其中集資詐騙案發率近30%,[2]成為涉P2P平臺最高發的刑事案件之一。由於觸犯該罪同時侵犯金融秩序與財產權利兩大法益，故其嚴重的社會危害性亟待司法予以規制，進而保護投資者利益。
由於P2P網貸具有虛擬、風險、創新等特殊屬性，司法在該領域適用集資詐騙罪的過程中產生了諸多盲區與難點。最高人民檢察院第十批指導性案例「周輝集資詐騙案」的辦案人員就指出，面對P2P平臺的創新，由於法律條件上存在不足，司法相關部門在資金用途、使用人身份等要素的核實、甄別等方面存在較大難度。[3]為此，有必要立足司法實踐，對已經宣判的案件進行深入分析，檢視與思考集資詐騙罪的主客觀要件，抽象出當前司法機關具有共性的認定與處理，以期為P2P網貸領域集資詐騙罪的理解與適用提供一定借鑑。
二、「非法佔有目的」的認定
「主觀目的的證明應當建立在客觀事實的基礎上。為此就有必要採用推定的方法，根據客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在。」[4]由於主觀目的認定上的困難，司法實踐中往往通過客觀行為事實以推定主觀目的。因此，有必要從客觀素材中條分縷析地提取出那些能夠反映「非法佔有目的」的行為事實，如此才能準確把握P2P網貸領域中「非法佔有目的」的內涵。
根據已宣判的28起P2P網貸集資詐騙案[5]對應裁判文書的具體表述，法院主要參考2010年《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2010年《解釋》)及2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)這兩個文件進行定性。筆者據此共梳理得到16項關於「非法佔有目的」客觀行為事實的抽象化表達，各行為事實對應的P2P平臺數量及名稱如表1所示。
根據統計，在表1的16項客觀行為事實中，出現頻次位居前列的分別為「未將集資款用於正常的生產經營活動」與「將集資款用於借新還舊」以及「明知無歸還能力仍騙取資金」「為集資詐騙而設立平臺」「將集資款用於個人還債」。司法裁判文書對於以上幾類行為事實多著筆墨，一方面反映了這幾類行為事實在認定「非法佔有目的」時較為常見，亟待處理與解決；另一方面更為重要的是，各個法院在不同的裁判文書對這些客觀事實的定性存在爭議，反覆論證。故有必要著重探討上述幾類行為事實在認定中的難點。
(一)關於「明知沒有歸還能力」與「未將集資款用於正常的生產經營活動」的理解：「滅失性處置」
鑑於實踐中反映《紀要》規定中的「明知沒有歸還能力」難以認定，2010年《解釋》將之修改規定為「集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例」。然而，無論是《紀要》還是2010年《解釋》，相關規定仍屬較原則化的表述。
有觀點認為判斷是否「明顯不成比例」關鍵是看數額的佔比，但是「商事領域的投入、產出與盈利存在複雜性與多樣性(如有的領域存在投入時間長，產出時間長以及盈利周期長的客觀實際)」[6]，網際網路金融行業的收益存在成本準入門檻，在未投入至一定成本額時，再高的比例也不屬於將資金用於回報出資人的生產經營活動。所以量化分析似乎並不具有可行性，對此應作定性的理解，明確行為人是否具有排除權利人的意思，以及客觀上是否具有排除其他權利人的效果。
在16項客觀行為事實當中，第5～13項行為均是目前司法予以認定行為人是否具有非法佔有目的的具體客觀行為事實。若對上述行為抽象出共性，山東省德州市中級人民法院在對「樂天在線」案的裁判文書[7]中所使用的「滅失性處置」一詞比較精準。「集資詐騙罪的成立在主觀上要求行為人具有非法佔有目的，具體表現為行為人具有不歸還集資款的意思。」[8]那麼，行為人將集資款進行「滅失性處置」，而並非將集資款用於正常的生產經營活動或約定的投向，則集資款由於徹底滅失而無法償還出資人，也不存在進一步產生利息的可能性，從這一客觀事實可以反向印證行為人具有不歸還集資款的意思，從而認定行為人具有非法佔有目的。
其中，需要對「將集資款用於高息放貸」及「將集資款用於個人投資」兩項行為作進一步的解讀，儘管二者被歸為「滅失性處置」，但作為高風險伴隨高收益的處置方式，這兩項行為仍存在收回本金及相應利息的可能性。結合目前已宣判的案例可見，行為人將集資款用於高息放貸與個人投資之後所得的本息並沒有償還出資人，而是將之佔為己有並歸個人支配，用於歸還個人債務或再次用於高息放貸與個人投資，從事與正常生產經營無關的活動。更為常見的情形是，在高息放貸無力收回，或個人投資已巨額虧損並已無力償還先前出資人的情況下，行為人仍在繼續以詐騙方法擴大集資，那麼此種情形下行為人的非法佔有目的顯而易見。因此，在行為人將集資款用於高息放貸或個人投資時，需進一步判斷其高息放貸與個人投資所得本息是否用於償還出資人，以明確行為人對集資款是否具有非法佔有目的。
(二)關於「借新還舊」應否直接被認定為具有「非法佔有目的」
曾有意見指出：將後期所集資金主要用於支付前期本金和高額回報的情形，可以直接推定為「以非法佔有為目的」。但在一定意義上，按期支付本金和高額回報反而有可能說明行為人主觀上沒有非法佔有目的。然而，最高檢指導性案例周輝集資詐騙案的公訴人曾指出「雖暫可通過『拆東牆補西牆』的方式償還部分舊債維持周轉……未投入生產經營，不可能產生利潤回報」，其裁判要旨[9]也明確：行為人利用網絡借貸平臺將集資款主要用於借新還舊和個人揮霍，應認定具有非法佔有目的。
「借新還舊」能夠基本斷定行為人最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在於是否支付本息，而是沒有將集資款用於具體的生產經營活動。[10]關於如何認定「將集資款主要用於生產經營」,「應當結合是否存在真實項目、項目的實際運行情況、集資款的實際用途、去向等綜合判定，對於不能證明行為人將集資款確實用於因生產經營活動所需的正常合理支出的，則不能將該行為排除於犯罪之外」[11]。因此「借新還舊」實質上只是「集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例」的一種具體表現，可以被包含在2010年《解釋》所列明的情形中，繼而被認定為具有非法佔有目的。
(三)關於「將集資款用於維持平臺運營」應否被認定為具有「非法佔有目的」
儘管部分法院在說理時提及了「將集資款用於維持平臺運營」這一客觀行為事實，但各法院在28起案件對應的裁判文書中均未把「將集資款用於平臺運營」作為唯一的客觀行為事實用以證明行為人具有非法佔有目的，而是將其與「用於個人還債」「用於個人消費」等行為事實一併羅列以佐證非法佔有目的。
單憑「將集資款用於維持平臺運營」這一行為事實不足以證明行為人的非法佔有目的；僅在明確平臺係為集資詐騙而設立時，可直接由「將集資款用於平臺運營」認定行為人具有非法佔有目的。若直接把行為人將集資款用於維持平臺運營這一行為事實作為認定其具有非法佔有目的的唯一依據，可能有失公允。儘管行為人未按照與出資人的約定將集資款投入指定的投向，構成了民法意義上的合同違約，但這並不必然意味著行為人對集資款具有非法佔有目的，行為人極有可能是為了周轉資金而將集資款暫時用於維持平臺運營，並能夠在之後向出資人進行返還。
此外，不同於將集資款用於個人還債、消費等滅失性處置必然伴隨著非法佔有目的，將集資款用於維持平臺運營這一行為事實可能發生於非法佔有目的產生前、產生中、產生後的任何一個階段，因而將其與具有非法佔有目的建立必然聯繫是不妥當的。浙江省高級人民法院在審理吳順陸等人集資詐騙案時即已明確：「行為人在非法集資過程中產生非法佔有目的，應當只對非法佔有目的支配下的非法集資犯罪行為以集資詐騙罪定性處罰。」[12]
三、客觀行為的檢視
(一)「詐騙方法」的多樣化
《刑法》第一百九十二條僅概括地規定了「使用詐騙方法」。司法實踐中，結合對28起案件詐騙方法的梳理，當前主要有三種詐騙方法，分別為「虛構用途+虛假證明+高額利息」、「虛構用途+虛假證明+高額利息+額外獎勵」與「虛假證明+高額利息」(見表2)。
「虛構用途」「虛假證明」及「高回報率」是否必須同時滿足才構成「詐騙方法」？從P2P網貸領域的司法實務看，並非必須。以「國惠金融」案為例，其通過網站發布的借款標的並沒有虛構其集資用途，而僅是人為調整平臺上的標的數額，使之遠大於實際出借給借款人的數額。再以「中寶投資」案為例，它的額外獎勵是法定代表人周某額外建立投資人QQ群，以提供獨家內幕的投標信息、專業的指導諮詢為誘餌，顯然這些增值服務並不能當然地被評價為具有「高回報率」，因其服務質量的高低具有極強的主觀性，因人而異。進一步而言，實踐中同樣存在極大可能是行為人虛構了集資用途，並以高回報率利誘，但其中卻提供了真實的證明文件，比如真實存在的授權委託書、借款合同、抵押合同等，而且正是利用了這些文件所帶來的條件和地位進行了詐騙。
除「高回報率」之外，確實不能排除P2P平臺公司以其他形式作為誘餌的詐騙方法。比如「樂貸通」的實際控制人為了造成平臺虛假繁榮，冒充投資者大量出藉資金打款給平臺；「都梁創投」案的行為人為了騙取投資人信任，通過召開投資人見面會等方式進行宣傳；「優易網」的實際控制人謊稱平臺公司屬香港某國際集團旗下成員單位，若借款人發生逾期則由P2P平颱風險理賠金賠付出資人本息，同時將平臺公司的註冊資本增資至1000萬元來誇大公司實力，以增強欺騙性；「國惠金融」以空殼公司為借款人提供擔保等。上述列舉的行為，未必具有「高回報率」的特性，卻製造了P2P平臺值得信賴的假象，使投資者陷入了認識錯誤，投資者基於此種認識錯誤進行出資並因此遭受財產損失，而製造假象的行為人卻從中漁利。
之所以上述這些平臺公司仍然被定罪，顯然是司法機關在對「詐騙方法」進行理解與適用的時候，以《刑法》第一百九十二條為基點，結合詐騙罪的基本構造，遵循了實質主義的概括式規定。在認定「詐騙方法」時，需認識到集資詐騙罪作為一種特殊的詐騙罪，與詐騙罪具有相同的構造：行為人實施欺騙行為→使對方陷入認識錯誤→對方基於認識錯誤處分財產→行為人或第三者取得財產→被害人遭受財產損失。那麼在P2P網貸領域適用集資詐騙罪時，只要某種行為足以使對方陷入「行為人屬合法募集資金」「行為人屬正當募集資金」「行為人的集資獲得了有權機關的批准」「出資後會有回報」等認識錯誤，進而導致對方「出資」，那麼這種行為就屬於集資詐騙中的「詐騙方法」,「至於行為人是就事實進行欺騙，還是就價值進行欺騙，均不影響欺騙行為的性質」[13]。
「熟悉的事實不等於應然的規範，將規範的涵攝範圍限定為解釋者所知的有限事實，並不合適。」[14]因此，對集資詐騙罪「詐騙方法」只能進行實質的限定，而不可能窮盡其具體表現。在把握P2P網貸領域集資詐騙的「詐騙方法」時，司法機關立足於詐騙罪的基本構造進行判斷即可。
(二)「承諾回報」的形式與內容
「非法集資」表現為虛假承諾回報。「承諾還本付息或者承諾分紅的，承諾以貨幣、股權、債權或實物回報的，都符合承諾回報的要素。」[15]從承諾回報的形式與內容上來講，不應過於狹隘地理解，也不應過於寬泛地理解。
承諾回報的形式並不限於還本付息，但需要注意承諾的回報必須是虛假的，而不是真實的。承諾回報應限於行為人承諾「只要出資即可通過出資行為獲得回報」。一方面，部分P2P平臺設置交易積分制度，借貸數量越大，積分就越高，相應的積分還能兌換數碼產品等實物。根據行為人的承諾，這一類回報只要出資人進行出資即可獲得，因此基於出資行為即給予出資人證券化資產等標書回報或貨幣、實物等回報，都屬於可定性為集資詐騙罪「承諾回報」的形式。另一方面，一些P2P平臺會設定出資人每完成一定任務便給予其一定貨幣資金的獎勵回報，進而作為理財資金繼續吸引出資人投標，如「新加坡永利集團」對出資人承諾，介紹新會員即可獲得10%的獎勵分紅。這一類的獎勵回報則並不屬於「只要出資即可通過出資行為獲得回報」，而需要出資人通過介紹新客戶或者完成一定任務之後才能獲得，且這些獎勵回報一部分確實得到了兌現，並非虛假承諾，那麼此種承諾回報就不能被認定為集資詐騙罪中的「承諾回報」。
「承諾的回報不應是間接獲得的收益」[16]，承諾回報應限於行為人承諾「只要出資即可通過出資行為獲得回報」，而不是承諾出資人在出資後再通過出資人的生產、經營等行為可以獲得報酬。以「皇順貸」為例，其回報具體體現之一為「先投月標再搶秒標」的百萬元秒標獎勵，出資人只有在出資投月標後再搶得秒標，才能獲得更高的回報率，那麼單就此情形而言，只能認定為普通的詐騙罪。
從內容上來講，承諾的回報並非必須具有確定性，只要承諾的回報具有可能性即可。持有股票並不必然能獲得分紅，但陝西省高級人民法院在(2008)陝刑二終字第99號裁判文書曾指出，向社會發行不實股票並隨意處置投資者的股權轉讓款，行為性質屬於集資詐騙。[17]此外，彩票的中獎率極低，購買者獲得回報的可能性極小，但實踐中以非法佔有為目的發行彩票向社會公眾非法募集資金的，也可認定為集資詐騙罪。以「銀坊金融」為例，其根據不同用戶投資的期限給予獎勵回報，由於存在用戶可能提前提現而中斷投資的可能，投資者能拿到的利息並不一定是年化收益率所確定的數額。但即便最終回報率不能確定，只要行為人虛假承諾回報，令出資人錯誤認識到能夠因出資而獲得回報的可能性，則並不會影響集資詐騙罪的認定。
(三)集資行為「非法性」的理解：實質非法還是程序非法
《刑法》第一百九十二條明確了集資詐騙罪的行為模式是「使用詐騙方法非法集資」，那麼對於集資行為的「非法性」，應作實質上的理解還是程序上的理解？
在28起P2P網貸集資詐騙案對應的裁判文書中，有7份明確採用了涉案P2P平臺「無金融類經營資質」「未經國家金融主管部門批准」「違反國家金融管理法律規定」「並非從事融資的合法經營主體」等認定P2P平臺程序非法的表述。但在28起案件中，也不乏經由國家有關主管機關批准、設立程序合法的涉案P2P平臺，而這28起已被定性的案件在實體上無一不存在集資詐騙的事實行為。相應地，最高檢指導性案例[18]中提到：P2P網絡借貸，是指個人利用中介機構的網絡平臺，將自己的資金出借給資金短缺者的商業模式。只有在對P2P網貸的行政監管中才以適度容忍的態度對待，刑罰是對具有嚴重社會危害性的違法行為的懲處，具有法定性與嚴格性。[19]因此，在司法中應對「非法性」作實質理解，即不論是否為經批准的P2P網貸平臺，只要存在集資詐騙行為均應予規制。
四、數額的認定標準
觀察已宣判的28起P2P網貸集資詐騙案，司法機關在集資詐騙數額的認定上遵循的是「實際所得」標準，即用行為人集資詐騙總額減去案發前已經返還給受害人的本息所形成的數額。根據2001年最高人民法院發布的《紀要》，這一標準也已經得到了官方的認可，即「應當將案發前已經歸還的數額扣除」。
存有爭議的點在於：計算集資詐騙罪數額時，應否扣除犯罪成本？以「國惠金融」案為例，被告人雖然在實施詐騙過程中支付了租金與押金等成本，但審理法院認為，這部分成本是其完成詐騙行為而支付的犯罪成本，不應在詐騙金額中予以扣除。一方面，「集資詐騙罪屬於目的犯，應當從非法佔有目的實現的角度來認定詐騙數額」[20]。基於主客觀一致原則，因為行為人主觀上意圖騙取的資金並非扣除犯罪成本後的數額，而如果客觀上以扣除犯罪成本後的數額予以計算，那麼就會出現主客觀的不一致。另一方面，「無論是集資詐騙罪，還是合同詐騙罪抑或普通詐騙罪，都是對個別財產的犯罪而非對整體財產的犯罪，只有在對整體財產的犯罪進行評價時，才將財產的損失與獲得作為一個整體進行評價」[21]。
在28起已宣判的集資詐騙案中，有12個P2P平臺存在將集資款用於借新還舊的情況。根據入罪時舉輕以明重的原則，在行為人尚有成本支出時即只關注騙取的財產數額，不將犯罪成本從詐騙金額中予以扣除；那麼在平臺公司幾乎沒有成本支出，而是採取「空手套白狼」的方式，運用騙取的財產作為成本去騙取更多的資金時，顯然更應當將借新還舊的部分認定在集資詐騙的數額之內而不能予以扣除。
有觀點認為「扣除犯罪成本是出於鼓勵犯罪分子儘早償還款項的目的」[22]，但是在P2P網貸領域，「拆東牆補西牆」的方式並非出於行為人的儘早還款目的，反而是其為了騙取更多投資人的資金。以「瑞貸通」案為例，審理法院認為，行為人通過支付高額利息獲得先期社會效果，從而吸引更多的集資參與人投錢，且在明知無力歸還的情況下，仍採用詐騙的方法虛構事實，將集資款用於支付其之前借款的本金和高額利息，行為人對集資款仍是一種非法佔有的行為，該數額也應當計入其集資詐騙數額。此種司法認定，也恰能與上文第二部分認定非法佔有目的中的第二點進行相互印證：在P2P網貸領域，將集資款用於「借新還舊」，即可認定行為人對集資款具有「非法佔有目的」。那麼針對「借新還舊」的這一部分所謂「成本」，行為人主觀上具有非法佔有目的」，已構成了集資詐騙罪，顯然不能夠予以扣除。
進一步而言，政策上的考量並不能排除法律內的理由，況且，積極補救的行為本身就屬於量刑的考察範圍，如果是出於鼓勵犯罪分子向善的目的，完全可以在量刑環節實現，而無須徒增罪名認定上的邏輯不自洽。這一點在「樂貸通」案的裁判文書中也能夠得到一定的印證，審理法院認為：「本案要論證的是行為人在案發期間，對於款項是否有非法佔有目的的問題，有無歸還能力以及羈押後歸還款項實際多少等問題，不影響定性。」[23]
五、結論
基於當前的司法實務，在P2P網貸領域適用集資詐騙罪時，一般基於客觀行為事實來認定「非法佔有目的」。具體而言，宜以「滅失性處置」來理解「明知沒有歸還能力」與「未將集資款用於正常的生產經營活動」，從而認定「非法佔有目的」。「借新還舊」即被認定具有「非法佔有目的」。單憑「將集資款用於維持平臺運營」這一行為事實不足以認定「非法佔有目的」；僅在明確平臺係為集資詐騙而設立時，可直接認定行為人具有「非法佔有目的」。
客觀行為方面，P2P網貸領域集資詐騙的「詐騙方法」只能作實質限定，而非局限在幾種特定手段，立足於詐騙罪的基本構造判斷即可。非法集資承諾回報的形式不限於還本付息，但承諾的回報必須是虛假的且非間接獲得的，具有可能性而非確定性即可。此外，司法對於集資行為的「非法性」傾向於作實質理解。
司法機關在集資詐騙數額的認定上，遵循「實際所得」標準，將案發前已經歸還的數額扣除，且不應扣除犯罪成本。
來源: 北京大學金融法研究中心