犯罪數額如何計算？非法吸收公眾存款和集資詐騙罪有不同

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（本文作者張永華律師，知名律師事務所高級合伙人，專注於金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪、詐騙犯罪、涉黑犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

目 錄

一、 起點：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的數額認定方式有不同

二、 合法業務的辯點

三、 非自己的業務

四、 自己投資和近親屬的投資怎麼算？

五、 其他親友的投資能扣除嗎？

六、 利息

七、 已歸還金額

八、 復投

九、 掛名不收佣金的業績

十、 小結

正文

非法集資案件的數額，屬於犯罪基本事實，是衡量犯罪社會危害性的重要指標。數額大的非法集資案件，基準刑重；反之，基準刑要輕一些。法院審判時，在基準刑的基礎上根據其它量刑情節，比如自首、退贓、坦白等進行調整。從定罪量刑的過程可知犯罪數額的重要性。數額是控辯雙方爭論的焦點。一個成功的辯護，如果未能在是否犯罪上取得突破，就必須在數額降低。犯罪數額是律師對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪提供實質、有效辯護的重點。

一、 起點：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的數額認定方式有不同

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪是非法集資的兩個主要罪名，二者在基本原理上有較大差別。司法解釋文件中習慣將集資詐騙罪歸類為詐騙的大種類。集資詐騙罪和詐騙罪一樣，是目的犯。非法吸收公眾存款是行為犯。

對此，《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）》頒布後，最高人民法院的解釋是，集資詐騙罪屬於目的犯，應當從非法佔有目的實現的角度來認定詐騙數額。司法實踐中，非法集資的規模或者非法集資的標的數額可以作為量刑情節適當予以考慮，但是，「詐騙數額」應以行為人實際騙取的數額計算。

在犯罪數額的計算上，「非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前後已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。」 （《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）》第3條）

但是，「集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。」（《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）》第5條）

簡單說，就是非法吸收公眾存款罪的數額以募集資金的全部金額計算，不扣減已歸還的金額。

集資詐騙罪的犯罪數額計算方式為：集資詐騙罪數額 = 募集金額 – 案發前歸還金額。

案發後歸還金額不予扣減但是可以作為量刑情節考慮。

打個比方，甲詐騙乙10萬塊錢，歸還2萬。問：甲詐騙金額多少？根據詐騙罪定罪量刑的話，金額是8萬。同理，集資詐騙的基本道理跟詐騙是一樣的。

二、 合法業務的辯點

非法集資案件中，律師和當事人對合法業務的辯護是戰略性的。在這個辯點上成功辯護可以根本改變局勢。

私募基金非法集資案中，因為私募基金行業有較為嚴格的監管，在案卷筆錄裡常見經偵提問是否有合法業務。如果有符合私募金原理的募集資金行為，一般都會從非法集資總的金額中扣減。在P2P網貸非法吸收公眾存款案，這個提問很少見。

律師辯護時，可以釐清P2P平臺的合法業務、民事糾紛、合規問題和違法犯罪的不同業務類型。在經過多年的業務活動和平臺整頓規範，很多平臺業務的法律責任認定應是多方面的、多層次、多角度的，有的是完全合法、合規的業務，有的屬於民事糾紛，有的屬於合規問題但並非犯罪，有的屬於刑事犯罪。

對法院特別在意的銀行存管問題。銀行存管的合規要求直到2016年8月24日頒布的《暫行辦法》才第一次提出來，《暫行辦法》還規定了一個12月的整改期，允許逐步達到合規要求。具體操作規定，則直到2017年2月22日《中國銀監會辦公廳關於印發網絡借貸資金存管業務指引的通知[銀監辦發〔2017〕21號]》才發布。實際情況是各銀行根據銀監辦發〔2017〕21號文的規定設計業務流程，直到2017年底和2018年初才批量介入存管業務，到這個時間點P2P平臺才存在銀行存管的可能性。所以合規的要求應以具備接入銀行存管的現實可能性開始計算。在這之前的業務，應認定為不違反合規要求。

刑事犯罪應堅持「二次違法性」。如果P2P平臺業務在合規上都沒問題，要認定其屬於非法吸收公眾存款犯罪，應是違反了刑法的謙抑性，導致無視金融監管規則的正當性和合理性，無視P2P的業務規則、業務流程，無視民商法對社會生活的調整作用，因而在法律適用上是不正確的。

三、 非自己的業務

司法審計時，審計機構可能出現錯誤，將不屬於當事人的業績算在當事人的頭上。這個需要律師對司法審計的方法提出質疑，將不屬於當事人的業務扣除。如果確實是出現了這個技術性錯誤，有足夠證據，這個辯護意見是容易被採納的。

四、 自己投資和近親屬的投資怎麼算？

《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要(高檢訴[2017]14號)》有規定，「負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額…」。

2018年12月上海市的《關於辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》（滬高法[2018]360號）對本人及近親屬的投資也有規定：「對於行為人本人或者其近親屬投入的資金，可不計入犯罪數額」。 上海市同時規定，行為人本人及近親屬的投資，雖然不計入自己投資的金額，但是在經偵介入後退賠時，並沒有優先性。相反，順序是優先賠償其他投資人。

因此，目前犯罪數額計算時，不計入行為人本人及其近親屬的投資，包括配偶、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹的投資金額，不包括其他親友。

員工自己投資或近親屬的投資雖然不計入自己的投資金額，但是在計算其上級主管和單位的數額時，仍然計入。

五、 其他親友的投資能扣除嗎？

其他親友的投資不扣除，仍然計入非法集資金額。

2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對此規定如下（第5條）：

非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一併計入犯罪數額：

（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；

（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的；

（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。

以上規定同時涉及到單位內部人員投資的問題。單位內部人員投資也計入單位非法集資的金額。但是就行為自己，其投資的金額不計入非法集資的數額。

六、 利息

預先在本金中扣除利息的,不計入犯罪的數額。這一點無論對非法吸收公眾存款還是集資詐騙案，都一樣。

不同的是對於約定利息的支付，是計入非法集資的金額，還是從非法集資的金額中扣除？

（一）集資詐騙

一方面，「集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。」（《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）》第5條）；另外一方面，「行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。」意即，已經支付的利息原則上應當計入詐騙數額，同時「本金未歸還可予折抵本金」。

司法審判中對這種已經歸還的金額具體屬於「已歸還的金額」還是「為實施集資詐騙活動而支付的利息」，也很難區分。因而在判決中可能出現不一致的情形。

（二）非法吸收公眾存款

因為金額就是吸收資金的總金額，所以是否支付過利息，在形式上差別不大。實質上在量刑時，如果對投資人退賠、退回（利息是退回的一種）多，則構成酌情考慮的情節。

七、 已歸還金額

（一）案發前歸還金額

如前所述，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在是否扣除案發前已歸還金額，計算方式不一樣。非法吸收公眾存款案不扣除，但是集資詐騙案扣除。

集資詐騙案部分數額扣除後，就是按照扣除後的金額（即實際未兌付的金額）計算，追究集資詐騙犯罪的責任。

比如某平臺集資詐騙涉及金額1.5億，案發前已歸還1.4億。則在追究刑事責任時，僅以1000萬計算犯罪金額。相比1.5億的吸收資金總金額，這個金額要小得多，社會危害性要小得多，因而最終在定罪處罰上，也會輕得多。

非法吸收公眾存款案的退還金額，《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）》明確規定「案發前後已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮」。無論在案發前後，在是否計入犯罪金額問題上，處理是相同的。但是從整個訴訟過程看，因為屬於「酌情考慮」的情節，在案發前歸還和案發後歸還，社會危害性不一樣。如果可能的話，當然不必等到出事後才歸還。

（二）案發後歸還金額

案發後（通常指立案後）歸還的金額，實際就是退贓、退賠。刑事立案後，就進入了正式程序。就好象一列火車開動了。這個過程分為三個階段：偵查階段（公安局）、審查起訴階段（檢察院）和審判階段（法院）。這個過程中隨時可以退贓，不受辦案階段限制。甚至在一審結束後、二審的審理階段均可退贓。

2017年6月2日頒布的《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要(高檢訴[2017]14號)》規定，「案發後，犯罪嫌疑人主動退還集資款項的，不能從集資詐騙的金額中扣除，但可以作為量刑情節考慮。」

總結起來見下表：

八、 復投

復投資金的計算，分是否收回投資的不同情況，而作不同區分。

（一）收回投資後復投

如果已經收回投資，最新的規定見2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第5條：「集資參與人收回本金或者獲得回報後又重複投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。」

在這種情況下，因為投資已經收回，資金已回到自己的帳戶，再投資的話應算作是新的投資。因此，計算數額數額時，將收回前的投資和復投一起，重複計算。

（二）未收回原始投資，作復投

這種情況，目前各地判決實踐不盡一致。

2017年6月2日，最高人民檢察院發布《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴[2017]14號）中提到「投資人在每期投資結束後，利用投資帳戶中的資金（包括每期投資結束後歸還的本金、利息）進行反覆投資的金額應當累計計算，但對反覆投資的數額應當作出說明」（第12條）。該文件頒布後，司法實踐中實際上也出現了一些難點。

以上所說的難點是，有些平臺的產品實際上期限很短，比如7天、10天、20天。這種產品到期後，資金回到投資人在平臺開立的帳戶，復投時實際上還是這筆資金。但是如果重複計算，金額增高不符比例。

最後法院判決時，可能跟該規定不盡一致。出現了一些不同的判決。

2018年12月份上海市的《關於辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》（滬高法[2018]360號）對此的規定更合理：「對於一次性投入資金未作提取，其間雖有利用到期本息滾動投入記錄的，只需將一次性投入的本金計入非法吸收公眾存款或者集資詐騙的犯罪數額。如果其間確有追加投入的，應當將追加投入金額與前次投入的本金累計計入犯罪數額。」

律師在作辯護時，需要注意相應的產品期限，是否收回投資、投資資金是否在平臺帳戶還是回到了投資人的實體卡等這些細節。

九、 掛名不收佣金的業績

非法集資案件中常見業務員、團隊經理等將其他人的業績掛名情況。如果確實是掛名，因將該金額扣除。這是基本辯護方法。

具體案件事實有可能也是複雜的。掛名需要有切實的理由。否則要扣除也難。北京二中院2019年8月27日判決的非法吸收公眾存款案[(2018)京02刑初102號]中，法院是這麼判決的：

根據在案多名被告人的供述，團隊成員之間出於拿更多提成、提職或保級等不同目的，相互「掛業績」甚至「買業績」現象普遍存在。上述行為屬共同犯罪中的協作互利，被告人同意他人在其名下「掛業績」，在財務部門製作的業績表中體現為被告人吸資金額的增加，有利於被告人提級或不被降級，此類金額也不應從被告人犯罪數額中扣除。

根據北京市二中院的以上判決，所謂業績掛名，應不視為「公共犯罪中的協助互利」。

有些業績確實是掛名，並非當事人自己募集資金。如果符合「記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金」這些條件，則不計入犯罪數額。

辯護律師應當圍繞這些條件進行審查。這些信息如果當事人不能提供，則應當在庭審質證時問出來，爭取法官採納辯護觀點。

十、 小結

以下通過表格形式，歸納非法吸收公眾存款和集資詐騙案件中對犯罪數額處理的常見處理方式：

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（全文完）

（本文作者張永華律師，知名律師事務所高級合伙人，專注於金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪、詐騙犯罪、涉黑犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）