隨著國際社會的開放與合作,中國 「一帶一路」的發展,中國與國際社會的聯繫與融合越來越深入,除了帶來了國際貿易的大發展,也促進了越來越多的國際婚姻的締結。婚姻的締結必然帶來和家事相關的業務。隨著越來越大的家事法律服務需求,在給律師帶來更多業務的同時也對家事律師提出了更高的要求。通過民政部官方公布的數據顯示,涉外家事案件量是呈逐年上升趨勢的,但民政部門的數據尚未完全體現涉外家事案件的情況。因為在很多情況下,是不能通過民政局辦理的,比如,辦理結婚時是中國籍在中國登記結婚,但是隨後加入外國籍;或者雙方中國籍但婚姻締結地不是中國內地等等,這些情況下的案件量是沒有統計到這個數據裡面的。
2019年11月21日,北京市朝陽區律協邀請國際家事律師協會(IAFL)會員,亞太法律協會(LAWASIA)會員,中國國際私法學會理事,上海市律師協會民事業務研究委員會委員,上海外事翻譯協會會員,北京金誠同達(上海)律師事務所律師趙寧寧做了一場《推開涉外家事法律服務之門》的專題講座,分享了律師從事涉外家事業務代理的技巧和經驗。北京市律協婚家委主任李軍、以及多位委員也參加了培訓。張荊律師團隊也參加了本次的交流培訓,並與趙寧寧律師進行了實務部分的交流。
經趙寧寧律師同意並授權,現筆者對培訓的主要內容,進行了概括整理,並加入了自己的分析,僅供學習交流之用。
一、何為涉外家事案件?
簡單的說,即有涉外因素的案件。如,夫妻中一方為外國籍人,家中有境外財產,中國夫婦有外國籍的子女,夫妻雙方在國外結婚又回中國居住的等等。
最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋對涉外案件,做了明確的規定:第五百二十二條 有下列情形之一,人民法院可以認定為涉外民事案件:(一)當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業或者組織的;(二)當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的;(三)標的物在中華人民共和國領域外的;(四)產生、變更或者消滅民事關係的法律事實發生在中華人民共和國領域外的;(五)可以認定為涉外民事案件的其他情形。
二、常見的在處理涉外家事案件時所存在的爭議,以及常遇到的問題
趙寧寧律師根據自己多年從事涉外家事業務代理,對在處理涉外家事案件時存在爭議較多,以及常遇到的問題進行總結,如下:
(一)常見爭議
離婚訴訟、子女撫養、財產分割、財產確權、法定繼承、遺囑繼承、債權債務、協議效力、同居糾紛等
(二)常遇問題:
訴訟管轄、國際公約、承認執行、法律適用、策略選擇、文化衝突、法律差異、風俗信仰、跨境合作等。其實近年來也出現了一些新型的問題如代孕問題,同性婚姻問題等等。
涉外家事業務中,律師的服務,就是根據客戶的需求,根據客戶案件的複雜情況等,要求加深律師的業務能力。同時根據所出現的問題,以及可能會適用其他國家的法律等因素,跨境合作已經成為當下涉外家事業務的一個趨勢。這也就對律師提出了更高的要求。
三、律師在從事涉外家事業務時常用的非訟服務
在從事涉外家事業務時,除了訴訟業務,律師還可以為客戶提供諸多的非訴訟服務如:法律諮詢、專項顧問的服務(因家事業務多涉及客戶的私人事務,像個人的財產、孩子等因素,就會要求律師可能會針對某一具體事務提供專項法律服務。)籌劃管理、財富傳承、法律意見、境外輔助等等。在涉外業務中,如果案件的處理主要發生在境外的,中國律師很多時候是作為證人或者專家等身份,或者與境外律師協作)
四、涉外家事律師成長積累之經驗
最內層:業務管理、市場開拓、品牌積累、文化融合
第二層:認可信任、差異合作、客戶需求
最外層:技術能力、語言溝通、良好習慣(這是最重要的)
(上圖是趙寧寧律師根據自己的經驗所做的總結)
作為律師,我們是需要花時間去積累和沉澱,專業的熟練程度,對案件的把控。
溝通,就是讓你的客戶所收到的信息,完全或基本與你想要向他傳遞的信息吻合。與外籍客戶溝通時,尤其是進行英文溝通時,一定要保證信息傳遞準確。與外國律師合作過程中,要嚴謹的注意到時差問題、工作上的磨合,包括工作習慣和方式等。以上都是在平時要注意的細節,好的習慣、能力的養成,所帶來的效果就客戶對我們的信任度,以及資源對我們的粘合度。
家事律師,客戶的信任度一定是非常重要的。因為家事案件,往往涉及客戶的很多隱私,尤其涉外案件,很多客戶從第一次接觸到你,到最後案件結束可能都沒有見過面,這就靠的是最初與客戶的溝通交流,每一次都嚴謹、準確地完成每個階段的事務並與客戶保持順暢的溝通,逐漸建立起信任並得到認可。
差異合作,是要從不同角度、層次考慮。每個人的能力不一樣,每個人擅長的內容不一樣,在團隊中要注重差異互補。而有時候,很多客戶會覺得,你是涉外律師,就要對全球的法律規定都了解,這只是客戶的認識,但實際上,一定是離不開與當地律師的合作,這就是跨境的合作。
客戶管理,需要適當且恰當地幫助客戶理性地、合理地梳理他的需求。
五、涉外家事業務之管轄
對於涉外家事業務的國內管轄,我國《民事訴訟法》及其司法解釋都做了具體而詳細的規定,但是,在涉外家事業務中,還常常出現平行管轄,以及可能出現的不方便管轄的情形,趙律師對此進行了歸納總結:
(一)平行管轄
1、中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件;
2、各自向外國法院和中華人民共和國法院起訴的;
3、外國法院判決、裁定已經被人民法院承認,當事人就同一爭議向人民法院起訴的,人民法院不予受理;中國法院已經就同一事實做出判決,不予承認國外判決。
(二)不方便管轄
1、被告提出案件應由更方便外國法院管轄的請求,或者提出管轄異議;
2、當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協議;
3、案件不屬於中華人民共和國法院專屬管轄;
4、案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益;
5、案件爭議的主要事實不是發生在中華人民共和國境內,且案件不適用中華人民共和國法律,人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難;
6、外國法院對案件享有管轄權,且審理該案件更加方便。
當然,如果涉外案件的當事人一方選擇在中國境內起訴,其實就不存在這個問題,但如果作為被告一方的律師,就要對上述問題進行考慮。
而基於不同的當事人對於案件的結果、以期實現的目的、判決結果的可實現性、可執行性、以及客戶所要支出的時間成本、經濟成本等因素,涉外家事律師就要為當事人合理選擇法院管轄地,以幫助當事人實現其目的。
六、涉外家事訴訟中的公證/證據
對於涉外家事訴訟中,常見的是關於主體身份、委託關係、證據的公證認證
1、主體主要是:身份、證件、關係的公證認證。一般只有在外國一方不能到庭參加時,才會需要。
2、關於委託關係,要注意該外國與我國是否建立了外交關係。
對於外國國家,如果與我國建立外交關係,則由所在國進行公證,我國駐該國使領館認證如果該外國國家與我國並未建立外交關係,則一般是由所在國公證,公證文件由與我國建立外交關係的第三國認證,認證文件再由我國駐該第三國使領館認證。
由於我國實行一國兩制制度,對於香港、澳門,包括臺灣地區在內,實行特殊的公證轉遞程序。
香港:司法部委託的香港律師公證,並由中國法律服務(香港)有限公司加蓋轉遞專用章。
澳門:我國司法部派駐澳門的中國公證員公證,並由中國法律服務(澳門)有限公司加蓋轉遞專用章。
臺灣:當地公證機關公證,並由臺灣海基會根據《海峽兩岸公證書使用查證協議》將有關證明材料轉中國海協會,再轉交當地公證員協會再轉交給當事人。
因此律師在承辦涉及上述三個地區案件時,要進行特別注意。
3、證據公證的例外:如果是通過雙邊司法協助協定或外交途逕取得的證據材料,或者是通過我國駐外使領館取得的證據材料,則無需再進行公證。
七、涉外民事判決申請認可程序及注意事項
(一)涉外民事判決的申請認可程序
1、申請的主體,必須由當事人或外國法院向中國有管轄權的法院提出承認和執行的申請或者請求。
2、承認與執行的法院,當事人申請中國法院承認執行外國法院的判決,應當向有管轄權的中級人民法院提出。
3、裁決及效果、裁定書-一審終審制。
(二)涉外民事判決申請認可注意事項
1、申請承認和執行的外國法院的判決、裁定必須已經發生法律效力;
2、做出判決的法院所在國同中國締結或者共同參加國際條約,或者存在互惠關係。申請中國法院承認外國法院的離婚判決時,則不要求該外國與中國存在互惠關係;
3、外國判決不得違背中國法律的基本原則,不損害中國國家主權、安全和社會公共利益。
4、外國法院離婚判決中的夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方面判決的承認執行,不適用本規定。
5、文件需在出具國進行公證並經中國駐該國使領館予以認證,並向人民法院提交該經過公證認證的外國已經發生法律效力的裁判。文.書的中文譯文。
(三)下列情況之一的,中國法院將不予承認和執行:
1、依照中國法律有關管轄權的規定,該判決是由無管轄權的外國法院做出的,或者按照國際條約中有關管轄權的規定,作出判決的外國法院無權管轄;
2、根據作出判決的國家的法律,該判決尚未生效或者不具有執行力;
3、根據作出判決的國家的法律,在缺席判決的情況下,被告一方當事人未經合法傳喚,因而未能出庭參加訴訟,進行答辯,或在沒有訴訟行為能力時沒有得到合法代理;
4、中國法院對於相同當事人之間就同一標的的案件已經做出了生效判決或者正在審理,或已經承認了第三國法院對該案的判決。
5、判決的承認和執行有損於中國法律的基本原則、主權、安全或者公共秩序。
八、筆者與趙律師的實務問題交流
問:在從事涉外家事業務代理時,如果一方當事人與子女目前居住在國外,子女已年滿十周歲未滿十八周歲,子女主動表達意願與該方當事人一起生活,在審判實踐中,是否還必須要求子女親自到庭說明情況?子女提供的親筆書寫的意願聲明,能否作為判決的依據?還需要進行公證認證嗎?如果子女與該當事人均無法到庭的情況下,是否可以用視頻的方式進行確認?
答:這是在涉外家事業務中其實較普遍存在的一種想像,比如媽媽帶著孩子在美國生活,爸爸在國內,媽媽一方委託律師在國內法院提起了離婚訴訟,一般情況下還是需要當事人到庭的,但是如果確實不能到庭的,當事人提供了相應的公證認證文件,經國內法官準許可以不到庭。但是對於子女撫養權問題,法官其實還是會慎重對待,那麼需要提供子女與媽媽一起生活在國外的證據,子女最好能提供親筆書寫的表達意願的聲明,如果子女還依然是中國籍,可以直接到中國駐該國使領館辦理公證,但是要注意,像在美國有許多州,使館對此類文件的公證有些區別,需要具體確認。而對於單方提供的視頻,因為是單方錄製的,是否能夠客觀地反應孩子自己真實意願可能會存在爭議,因為可能會考慮是否受到來自共同生活的父母一方的意願的幹擾和影響,其實律師可以就該問題與法官進行溝通,由法官決定合適的方式來徵詢孩子的真實意願。
問:對於涉外家事業務中,常會遇到國外一方當事人返回自己的國籍國後就失聯,導致國內一方無法辦理離婚手續,提起離婚訴訟,又面臨無法送達的問題,在實踐中有什麼好的辦法嗎?
答:這個問題目前確實是司法實踐中的一個難題,涉外送達難。通常情況下,外交送達還是比較普遍,當然,目前有些法院在送達方面也是有很多突破的。無論如何,我們還是建議律師在代理涉外家事案件時,在立案時,一定要提供一個被告的真實準確地址,法院通過外交途徑送達的還是比較多的,最後窮盡一切送達手段仍送達不到時,再進行公告。
法律連結:
《民事訴訟法》
第二百六十七條 送達方式
人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以採用下列方式:(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達;(二)通過外交途徑送達;(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委託中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達;(四)向受送達人委託的有權代其接受送達的訴訟代理人送達;(五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達;(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達,自郵寄之日起滿三個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達;(七)採用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達;(八)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿三個月,即視為送達。