上接《臺灣律師在大陸帶實習律師的經歷及相關感悟（1）》【若法網微信號（Ruofawang），專注於律師資訊！】
我接觸的的青年律師，年齡在二十五歲到三十五歲之間。年齡比較長的律師通常是合伙人，他們較少親自做案子，所以我比較沒有機會接觸了解他們。
我接觸到的青年律師，他們在十幾億人口的國家裡，能考上重點中學，考上大學又考上律師，絕對是在激烈的生存競爭中脫穎而出的人中龍鳳。怎麼會在執行律師業務時犯上述的錯誤? 我的解釋是，因為目前在學校教書的這些教授們，在文革結束後趕上大學復學，他們求學時恐怕沒有受過法學方法論的訓練，本身可能就有思考不清的問題。縱然有的教授腦筋清楚，通常是忙著當律師、當顧問賺錢，沒把作育英才當主業。更糟糕的是，法律系學生考上律師後在practice的過程中，似乎沒有機會得到前輩的指導，否則不應該在執業三、五年後還有離譜的錯誤。或許在中國人與人之間競爭太激烈，師父防著教會徒弟全套本領後，徒弟會自立門戶把師父幹掉。即使在同一個事務所，資深律師似乎不會不藏私地指導新入行的律師? 或許中國人太好面子，縱然資深律師也不便罵小律師「xxx」，於是小律師做出來的東西始終「xxx」。
不過，我覺得更基本的原因，還在於政治環境和文化環境。在成日朗誦「馬克斯主義，毛澤東思想，鄧小平理論和xxx同志的三個代表」的社會，法規只要以黨的政策為依歸即可，不需要把法規拿來解剖，找出第x條第x項第x款的法令依據，不需要拿放大鏡分析法規的構成要件，不需要想破頭做歷史解釋、立法解釋、合目的性解釋，不需要思考法律是否符合比例原則。
中國法律人的思考除了受共產黨政治教育的束縛外，更重要的是，中國人有服從權威的傳統。君君，臣臣，父父，子子，是幾千年的傳統，共產黨的破四舊運動，其結果是樹立自己唯一的權威。中國人服從權威，無論在舊社會或新社會，始終沒有改變。中國的法律人在此環境下生長，沒有想到要去思考，當然就不會有legal reasoning的方法論了。關注學法網微信號（xuefa5）關注司考及法律職業！
以前李遠哲先生獲得諾貝爾獎時，大家不是說，如果李遠哲先生不是在美國而是在臺灣作研究，絕不可能有足以獲得諾貝爾獎的成績。這就是說，人即使天資聰穎，其個人成就還是會受到社會環境的制約。大陸的青年律師們是人中龍鳳，但它們生長在服從權威的環境，所以沒有提出懷疑、自己思考解決問題的習慣。
我舉最簡單的例子。我有同事在讀研究所碩士班，我由他口中得知碩士論文題目是學校指定的。我聽到這件事時，非常驚訝，但我的同事卻覺得理所當然，因為不管哪所學校哪個科系都一樣啊。但對我而言，研究所，顧名思義是要學習做研究的地方。做研究，第一是要有問題意識，也就是研究動機。然後想清楚問題，再來求解。如果是學校分配題目，自己沒有問題意識，就不會上天下地去找答案，充其量只是抄抄書，回答一道open book的申論題，而非寫論文。轉念一想，自己實在不用大驚小怪，學校指定研究所的論文題目是很正常的，在拳拳服膺「馬克斯主義，毛澤東思想，鄧小平理論和xxx同志的三個代表」的社會，放任受高等教育的人自己找問題，想解決方法，「百家爭鳴、百花齊放」不是很危險嗎? 可是，也就是他們讀了研究所，還是不懂如何做研究，才會遇到沒處理過的案子，例如翻譯一篇stock option program，就不知如何著手。
再舉一個例子。我公司每個月出刊一份news letter給客戶，報導法令的重要變動。我請同事們撰寫，剛開始，他們就把新法規選幾條抄一抄，我實在看不出他們「為什麼這條要抄，另一條不用抄」的道理。我就跟同事解釋，既然是「news」letter，就要有「new」的成分，也就是說，你們要去了解立法背景，原來是怎樣規定，後來發生什麼問題，所以有新法規的誕生，就像舞臺，要有背景才能烘託前臺的主角。然後我的同事按我的指示就去搜集立法背景資料，news letter的文稿確實比較有重點了，卻又變成「政令宣導」。例如在一篇關於《政府採購法》的報導，一位在加州大學得到法學碩士學位的同事寫：
「《政府採購法》的出臺是為了規範政府採購行為，維護採購雙方當事人的合法權益，同時也從制度上徹底遏制腐敗。……」
《政府採購法》「徹底遏制腐敗」?! 加州大學的碩士這麼有信心?我可沒這麼樂觀。
又如在《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的報導，英國Sheffield大學法學碩士寫：
「《解釋》的出臺有望為清理拖欠工程款和拖欠農民工工資提供明確、有力的法律保障。」
「明確、有力的法律保障」?!後來我在<最高人民法院副院長黃松有就《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問>的新聞稿找到這幾個字眼。
這位Sheffield大學法學碩士在關於《拍賣管理辦法》的報導寫：「為履行入世承諾，促進拍賣業對外開放，規範拍賣業經營秩序」的文字，我一看文字的調調就知道又是抄新聞稿，用Google搜索，證實我的直覺正確：記者「促進」，律師也「促進」；記者「規範」，律師也「規範」；記者寫《拍賣管理辦法》是為了「履行入世承諾」，律師也不假思索地抄「履行入世承諾」。中國對外資開放拍賣業，表面上符合國民待遇，因為外資拍賣公司的設立條件和內資企業相同。不過這裡頭是有懸機的。內資拍賣企業的設立由省級商務部門審批，外資的設立由商務部審批，這對於外商投資就構成很不利的差別待遇。省級商務部門為了招商引資會來巴結奉承你，可是案件倘進了商務部，它沒說不批啊，只是你不知道你的申請案還壓在哪個芝麻綠豆官的案頭而已。這位同事縱然貴為律師又去過最老牌的民主國家喝洋墨水，其實和一般市井小民沒兩樣，新聞說什麼就信什麼。
現在「履行入世承諾」、「國際接軌」等詞組就像「三個代表」一樣朗朗上口，無論在什麼情境都可以套用。電影《小裁縫》有一個情節是文革期間被下放到四川深山裡的兩個知青，一個是學小提琴的，他在生產大隊拉一首曲子，他說是莫扎特xx號奏鳴曲，當然農民無人知道莫扎特何許人也，他的朋友比較靈光，趕快說這首曲子叫「莫扎特想念毛主席」，這才為他解圍，讓隊長打消把小提琴毀掉的念頭。以前凡事「想念毛主席」才是politically correct，現在凡事和「履行入世承諾」掛鈎絕對錯不了。雖然本公司的news letter在中國不受新聞檢查，如果我沒有censor的話，也會不知不覺成了政令傳聲筒。
這種不假思索地照抄的習慣，在幫客戶撰擬合約時，就淪為只會抄襲合同文本，而不深究合同製作的背景及當事人的法律關係和bargaining power。
再舉個例子。我要求我的同事要研讀法院判決，開會時報告。他們會把案件來龍去脈做摘要，但不會批評法院的判決是否有理。臺灣的法律人或許因研讀王澤鑑教授的「天龍八部」(《民法學說與判例研究》)中毒太深，會覺得最高法院判例判決又如何，學術上還是可以大肆批評。我問做報告的同事你覺得法院講得有無道理，他們常常說不出所以然。有一回的案例是原告在第一審敗訴，第二審勝訴。同事報告完畢，我就說那個第一審顯然是地方保護主義作祟。報告的同事問我為什麼? 我說，第一審以合同顯失公平為由判原告敗訴，合同顯失公平不會當然無效，而是要當事人請求法院撤銷，本案被告沒有做此反訴主張。可見報告的同事固然讀出第一審與第二審的結局不同，但不會去評價哪個法院見解適當。
服從權威的對象，除了政府發布的新聞、合同文本、法院判決，當然還有他們的「領導」，就是在下我。有一回，客戶要我們做個投資分析。客戶目前的業務形態是來料加工模式，他們在中國找代工廠生產，產品外銷。他們日後想開拓中國的內銷市場。我要一個同事寫分析報告，並先提示重點大綱免得他毫無方向。他的報告其中一段是這樣的：
「新設企業的註冊地選擇
1、 外高橋保稅區的優惠政策
外高橋保稅區位於上海市浦東新區的外高橋地區，是設有隔離設施的實行特殊管理的經濟貿易區域，它的優勢在於貨物（國家禁止進出口的貨物除外）可以在保稅區與境外之間自由出入，免徵關稅和進口環節稅，免驗許可證件，免於常規的海關監管手續。…」
我問我的同事，客戶要把在中國生產的東西在中國做內銷，你為何給客戶關於「貨物可以在保稅區與境外之間自由出入」的保稅區貿易公司的建議? 他說，「不是你叫我寫關於保稅區貿易公司的嗎? 」 我說，「沒錯，我的確要你在報告裡寫一段關於保稅區貿易公司，你知道為什麼嗎?」他不知道。所以他寫出的保稅區貿易公司的建議會文不對題。他不會去想：「這傢伙有沒有搞錯啊?客戶在中國生產在中國銷售，為什麼叫我寫保稅區貿易公司?」
臺灣人對自己沒自信，以前哈美哈日，現在哈中。君不見一堆人熱衷到中國讀碩士博士學位，如果是想修修關係學分，還情有可原，不過也不用這樣辛苦，念那種沒有學位的「企業家班」可能比較實際。如果是像唐僧一樣想西進「取經」，那就最好搞清楚這個「西方」是否真的有經可取?還有，你要取的經是否在學校分配論文題目的清單內?(以後遇到有人頂著中國某某大學碩士或博士的招牌招搖，可以問問他：「請問您的論文的問題意識是什麼?」)一般人盲目就算了，聽說臺灣某法律相關研究所所長強調該所的特色是有機會與大陸的知名大學交流。兩岸學術界互相交流是好的，但我們不比人家差，何必要一副依偎別人的光環來抬高自己身價的模樣，還是這個所長近視眼看不清楚自己和別人的學術水準?
法律只有一條 - 金條?
我的同事以及我打交道的對象是律師，他們都接受良好的高等教育，並通過國家考試，在上海、北京等首善之區工作，甚至曾到國外求學。如果這些人有許多是思考夾雜不清的，哪麼法院、公安局或其它公務員的水準會如何? (以前中國的法官不是參加國家考試考出來的，而是政府分派工作，所以許多法官以前不是讀法律。近幾年制度才改變) 其它二線城市、三線城市的律師、公務員的水準會如何?
我們在媒體上常見的通說是：臺商缺乏守法意識，所以在大陸被抓。我以前也想當然爾地接受這個說法。經過在大陸三年多的工作，現在覺得被抓的臺商是否缺乏守法意識，必須研究個案後才能決定。也有可能是大陸公務員沒有受過legal reasoning的訓練，思考不清的緣故，也有可能是其它更複雜的因素。
舉個例子。我們有客戶賣醫療器材，它的business model是醫院購買試劑，他們提供該試劑所需要的分析儀器，倘醫院在約定的年限內購買試劑達到約定的數量，可以無償獲得該儀器設備所有權，這些商業條款都明白記載於合同。這個business model很有創意而且可以解決醫院沒有錢投資醫療設備改善醫療環境的問題。醫院可以購買試劑並使用配套設備，再視醫院業務營運狀況決定是否進一步取得設備的所有權，不用擔心花大錢買下醫療設備後生意不好血本無歸。但我們客戶在湖南省某市竟遭該市工商局以涉嫌商業賄賂的不正當競爭行為而調查。送設備，就是商業賄賂? 客戶知道這是他的競爭者透過工商局在打擊他，因為他在別的省市也發生類似情形。
我們還有個客戶是做計算機周邊產品(例如硬碟)的總經銷。客戶經常接到湖南省某不知名的市工商局(每次都是不同地方的工商局)來函說他公司涉嫌違法。有一次辦個抽獎活動，接到通知說抽獎活動沒有「向購買者明示中獎概率」，涉嫌違反《關於禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》，要處以8萬元人民幣罰款。我客戶的活動廣告寫「一等獎x 名，二等獎x 名，三等獎x 名，」，被解釋為沒有寫「中獎概率」，因此要被罰?!真是太天才了。還有，客戶代理進口某國際知名品牌的IT周邊產品，包裝盒上印有MicroSoft的商標，以表示與微軟的產品兼容，被湖南某工商局發通知說侵害微軟公司的商標權，要處以罰款。聽說上海、北京等地的公司被湖南視為肥羊，湖南人看準上海、北京等地公司以為湖南管不到北京上海就置之不理，而且上海、北京等地公司不會為了區區八萬元請律師去打官司，於是「守株待兔」等行政處罰確定了，就從銀行戶頭把錢划走。這些湖南的工商局就是用這種方法來「創收」。有句順口溜不是說「此山為我買，此路為我開，若要從此過，留下買路財」嗎? 這是黑道攔路說的話，對於白道，就是「不管是否從此過，都要留下買路財」。
或許有人會認為，那是湖南省比較貧窮才會如此，比較富裕的地方，例如上海，應該比較好一點。是否真的「比較好一點」，我不知道，因為這種事是「黑數」，無統計就沒法比較。不過我知道，上海物價水準比湖南高，可不是區區八萬元就可以打發。
我的客戶是一家外高橋保稅區的貿易公司。客戶去年剛成立時進口過四批產品，都是零關稅項目進口，而且海關查驗科抽查過確認實物與申報品名相符後放行。一年後，上海市市中心某區工商局以其涉嫌「銷售無合法來源進口xx品牌SD、CF卡違反了《投機倒把行政處罰暫行條例》有關規定」，銀行帳戶存款四百多萬元被暫停支付。我客戶的註冊地及分公司都不在該區政府的轄區內，又是典型的「不管是否從此過，都要留下買路財」。
什麼叫做「投機倒把」? 臺灣人對此一定很陌生，這個法規是在1987年計劃經濟時代制定的：
「以牟取非法利潤為目的，違反國家法規和政策，擾亂社會主義經濟秩序的下列行為，屬於投機倒把行為；
（一）倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資，物品的；
（二）從零售商店或者其它渠道套購緊俏商品，就地加價倒賣的；
（三）倒賣國家計畫供應物資票證，倒賣發票、批件、許可證、執照、提貨憑證、有價證券的；
（四）倒賣文物、金銀（包括金銀製品）、外匯的；
（五）倒賣經濟合同，利用經濟合同或者其它手段騙買騙賣的；
（六）製造、推銷冒牌商品、假商品、劣質商品，坑害消費者，或者摻雜使假、偷工減料情節嚴重的；
（七）印製、銷售、傳播非法出版物（包括錄音錄像製品），獲得非法利潤的；
（八）為投機倒把活動提供貨源、支票、現金、銀行帳戶以及其它方便條件，或者代出證明，發票、代訂合同的；
（九）利用報銷憑證弄虛作假，進行不正當經營的；
（十）壟斷貨源、欺行霸市、哄抬物價、擾亂市場的；
（十一）其它擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為。」
我的客戶違反哪一條?工商局的暫停支付令也沒有指明。「構成要件」分析在此不管用。(這和彭定康被指責違反中英共同宣言和基本法，中國官員說不出來違反哪一條，不是很像嗎？)。
工商局人員認為我客戶故意把應稅產品報成零關稅產品。可是，關稅商品稅則的認定應該是海關的職權，海關驗過貨確認符合零關稅項目，工商局怎能另外認定是應稅商品? 若是如此，豈不天下大亂，企業以零關稅或低關稅項目申報進出口，海關也審查同意了，等海關有權向企業補徵少徵或漏徵關稅的期限(一年) 過了後，工商局來說你「投機倒把」要處罰，真是螳螂捕蟬，黃雀在後啊，只是黃雀不是吃螳螂，還是吃蟬。客戶說，工商局的人表示罰款數字多少「可以談」。我不知到底是上海的工商局人員真的以為我的客戶是「擾亂社會主義經濟秩序的壞份子」，或者是因為年底到了需要「創收」?
工商局的官員還要我的客戶交自白書。在二十一世紀中國最西化、最富裕、最摩登、最「國際接軌」、將要主辦世界博覽會的城市，而且是在這座城市裡有許多數十層摩天大樓的首善之區，老百姓還要寫「自白書」???? 我猜想，當年與彭定康對談的中國官員，心裡一定和彭定康一樣不爽。他們或許心裡在嘀咕著：「沒叫你寫自白書算便宜你了，不聽話還不趕快自我批判和好好做政治學習，竟敢問違反哪一條?」
當然，行政處罰不違法不當，有行政複議和行政訴訟的救濟途徑。可是，政府機關調查時，通常先「抄家」：查封企業的銀行帳戶，查封存貨，被調查企業的客戶和協力廠商也被調查，哪個企業不想趕快想辦法把事情了結阿彌陀佛，誰有時間慢慢打行政複議和行政訴訟?只怕等你獲得一紙勝訴判決，恐怕員工好幾個月領不到薪水早都鳥獸散，客戶被嚇跑了，公司只好歇業解散。何況，你在行政複議和行政訴訟也可能遇到思考夾雜不清的公務員或法官，附和工商局有權認定進出口商品的關稅稅則歸類的觀點。
我們一位合作的資深律師，他是難得可以用legal reasoning討論案件的對象，我很尊敬他。他說過，他「常常覺得不想做律師了，如果有別的職業可以做，就不做律師，因為太困難了。明知自己對法律的理解是正確的，卻未必會贏。客戶問說有沒有把握，會不會贏，自己跟客戶說話沒有底氣」。我對他的嘆息心有戚戚。我想，或許我誤會了以前那個以「打電話」為實證法研究方法的同事。也許他的方法是有道理的，在中國，關鍵不在於你對法律的見解有多高超，而是你能否打聽到，甚至去影響掌權的機關的承辦人員心裡怎麼想。
我覺得「請求權基礎」、「構成要件」這些方法論，和四書五經或八股文有些類似，就是它像個緊箍咒，約束法律人的行動。法學方法論有助於保障人民的基本權利，因為掌握公權力的人即使想要「創收」，也要先有個不大離譜的理由，不能恣意。掌握公權力的人沒有受法學方法論的拘束，就會「欲加之罪，何患無辭」。
在《二十一世紀經濟報導》2004年11月4 日第8版有一篇報導題目是《"陽光工資"，上海猶疑前行》。內容是說，上海市政府開始在某些區政府做公務員工資改革的試點。目前公務員有些「工資外收入」以現金發放，要改為讓各單位的「工資外收入」逐步統一，而且通過銀行帳戶支付。為什麼會有「背陽處的隱性收入」?文章裡有一段話：
「上海市黨政機關公務員收入同時存在著較大的"行業差"。該知情人士透露，一些具有罰沒權的部門如司法、交通、工商等部門比工、青、婦聯、科協等"清水衙門"同級別同工齡的公務員收入 "要高出一兩千塊錢"。有的甚至高出四五倍之多，成為眾人趨之若鶩的 "肥差"。」
法院是"肥差"可以理解，因為訴訟案件按標的金額計算訴訟費用，明碼標價，訴訟費沒繳清以前，法院不會幫你辦案。交通、工商等部門會是"肥差"而非 "清水衙門"，就有很多想像空間了。
臺灣這幾年經濟不景氣，政治環境混亂，使人民「亂而思治」，這是人之常情。我經常聽到一種說法：咱們小老百姓，只要有點錢賺，平平安安過日子，哪個政權其實都不要緊。看來幾千年前老祖宗的擊壤歌「日出而作，日入而息；鑿井而飲，耕田而食；帝力於我何有哉」，沒被後世遺忘。我要向這種鄉愿的想法說不。我們今天可以呼吸一點民主自由法治的空氣，得來不易，大家要珍惜。創業維艱，守成不易，上一代人跨出民主法治的第一步，改善民主法治是我們這一代的責任。誰還想回去過「中華民國法律只有一條 - 金條」的日子?!
臺灣，甚至全世界，現在瀰漫一片中國熱。我能搶搭上這股熱潮到中國工作，讓很多人豔羨不已，好象這是以後不愁吃穿不愁失業的票房保證。不過我覺得這三年多的中國經驗對我最可貴的，是不失去自由，就體會思想自由、言論自由的可貴。更多原創、獨家、精彩的法律職業文章請訪問學法網 xuefa.com及關注學法網微信號（xuefa5）後查看！
=微信推薦=
專注律師資訊的微信號（Ruofawang）
=相關互動=
點擊左下角「閱讀原文」查看網友評論
點擊右上角"..."將本文分享到好友圈