正當防衛也是刑法中每年的「必考點」，有記憶模糊的親要抓緊收藏記住哦~
(1)「不法」:是指客觀違法,不要求不法侵害人具有責任。
第一,不法行為不限於犯罪行為,還包括其他一般違法行為 (例如毆打行為)。
第二,不法行為並非任何違法犯罪行為,只能是具有攻擊性、破壞性、緊迫性而且採取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的違法行為。
*針對採取防衛行為根本不能減輕或者避免危害結果的違法行為
(例如假冒註冊商標罪、重婚罪、賄賂犯罪、單位犯罪本身),則不允許正當防衛,否則成立相關犯罪。
第三,對未達到法定年齡、不具有責任能力的人的不法侵害,允許實行正當防衛,但應當儘量限制在必要的限度。
*對正當的、合法的行為不允許進行正當防衛。
(2)「侵害」:只有當不法行為威脅法益時,才能對之進行正當防衛。
第一,不法侵害包括故意的不法侵害和過失的不法侵害,還包括無過失的不法侵害行為(對假想防衛可以進行正當防衛)。
第二,不法侵害包括作為的不法侵害和不作為的不法侵害 (例如不法侵害人非法侵入他人住宅,經要求退去而不退去的)。
第三,對自己招致的不法侵害通常不能進行正當防衛 (例如防衛挑撥的情形)。如果輕微過失或者無過錯地引起對方的侵害,或者預想只會引起對方的輕微反擊,對方卻對重大法益 (例如生命)進行侵害時,有進行正當防衛的可能。
第四,不法侵害只能是人實施的不法侵害。如果飼主唆使其飼養的動物侵害他人的,動物只是飼養人進行不法侵害的工具,將該動物打死打傷的,屬於以給不法侵害人造成財產損害的方式進行的正當防衛。如果法益遭受野生動物侵害而進行反擊的,不是正當防衛 (存可能成立緊急避險)。
(3)「現實性」:客觀上真實存在不法侵害行為,而非主觀臆測。
假想防衛:客觀上不存在現實的不法侵害,行為人誤認為存在而進行「防衛」行為。
第一、假想防衛屬於事實認識錯誤問題。
第二、假想防衛絕對不成立故意犯罪。如果行為人主觀上有過失,成立過失犯罪;沒有過失,則屬於意外事件。
第三、行為人故意針對合法行為進行反擊的,不是假想防衛,成立相應的故意犯罪。
時機條件:不法侵害必須正在進行 (已經發生並且尚未結束)。
開始時間:原則上是不法侵害人著手實行不法侵害行為的時間,但有的情形即使沒有達到著手階段,如果存在法益侵犯的急迫性,也可以正當防衛(綜合說,即著手說與直接面臨說相結合的學說)。
*有的犯罪的預各行為,可能是其他犯罪的實行行為,實施該行為的,可以認定為不法侵害開始。例如為了殺人而侵入他人住宅的,在不法侵害人開始侵入他人住因為擔心被他人發現,三人強行將丁在甲等人將丁帶往另一地點期間,丁宅的時候,就可以針對已經開始的不法侵入住宅行為進行正當防衛。
(2)結束時間:法益不再處於緊迫、現實的侵害、威脅之中,或者說不法侵害已經不可能 (繼續)侵害或者威脅法益。具體表現為:
第一,不法侵害人已被制服或者已經喪失了侵害能力。
第二,不法侵害人已經自動中止了不法侵害或者已經逃離現場。
第三,不法侵害行為已經造成了危害結果並且不可能繼續造成更嚴重的危害結果。
1.只要是客觀上正在進行的不法侵害,不 管防衛人事先是否已經預見,事先是否作好防衛準各,都可以進行正當防衛。
2.財產性違法犯罪的特例問題:被當場發現並同時受到追捕的財產性違法犯罪的侵害行為,一直延續到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止;在這期間,追捕者可以使用強力將財物奪回,其行為屬於正當防衛。
3.對不法侵害正在進行的判斷不能太形式主義,應該以法益侵害的緊迫性為實質標準。
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