作者：劉慧傑，浙江導司律師事務所
海外用工類別眾多，適用法律多樣，我國現行勞動法律法規對之調整乏力，管理部門重商務輕保障，以致爭議頻發、勞動者受損。通過對各種用工現象的比較研究，有必要將海外勞工主管部門由業務部委調整為人社部門，注重與東道國的法律銜接，分類管理勞動關係，加強海外用工合規建設，改進立法，切實構建海外用工和諧勞動關係。
一、我國海外勞工法律保護之現狀
隨著國家推行「走出去」戰略，大量勞工隨之到海外工作，一般來說主要有如下幾種形式：（１）通過對外勞務合作企業以外派勞務的形式出境就業；（２）通過對外承包工程公司派遣到境外完成所承包項目的工作任務的形式出境就業；（３）通過在境外興辦企業派出管理人員、技術人員以及培訓人員等方式實現的出境就業以及通過跨國企業內部轉移的方式實現的出境就業；（４）通過在成套設備和技術出口時到境外進行安裝調試、技術指導、人員培訓等方式實現的出境就業。
實踐中，公司外派職工的勞動權益保護相對而言較為充分；但針對勞務派遣勞工群體的法律保護缺失則更為嚴重，勞動權益得不到保障，是外派勞工時常發生的遭遇。此外，在社會權利方面，海外勞工地位較低，缺乏完善的社會保障，政治上不享有接受國國民的政治權利，特別是不能成立自己的工會； 在人身權利上也欠缺有效保障，護照被強制「保管」、人身自由被限制、對抗議者強制遣返、甚至傷害人身事情也時有發生。
二、我國海外勞工法律保護制度之不足
縱覽我國目前針對海外勞工的法律保護，主要有如下文件：（１）《對外勞務合作管理暫行辦法》；（２）《對外承包工程管理條例》；（３）《對外承包工程項下外派勞務管理暫行辦法》；（４）《中國對外承包工程和勞務合作行業規範（試行）》；（５）《對香港地區開展勞務合作管理辦法》；（６）《內地對澳門特別行政區開展勞務合作暫行管理辦法》；（７）《關於自費出國留學有關問題的通知》；（８）《國家留學基金資助人員派出和管理若干問題的規定》；（９）《國家公派出國留學研究生管理規定（試行）》；（１０）《中華人民共和國公民出境入境管理法》等。通過研究發現，我國對海外勞工保護存在如下幾個不足之處：
（一）重政治外交保護輕法律保護
在現階段發生的海外勞工與境外僱主、中介公司等發生衝突進行維權的群體性事件中，一般都是由我國外交部領事司介入商務部門跟進，主要通過政治外交斡旋途徑解決。或許這是我國該領域法律保護機制不健全而迫不得已的一種無奈選擇。
（二）重勞務合作輕勞動權益保護
我國目前對海外勞工保護的理念依舊停留在勞務合作的層面。目前由商務部門主管對外勞務合作，似乎是將對外勞務合作主要作為一項對外經貿活動，而忽略了這一活動的人權性質和人身性質。為了更好地保護外派勞務人員的合法權益，必須理順對外勞務合作的政府管理體制。 由商務部門主管外派勞務的體制值得反思，畢竟海外勞工的勞權保護並不是其工作重點所在。
（三）立法層級低，缺乏權威性
我國目前在海外勞工關係調整方面的法律規定大部分層級為部門規章級別。這些部門規章規制重點在於對外勞務合作的經濟活動，而不在於勞工的權益保護；二是雖然在其相關規範中，也要求切實保護海外勞務人員之合法權益，但其零散雜亂、不成體系的個別規定難以將海外勞工的勞動權維護訴求落到實處。
另一方面，我國保護勞工權益的主要的勞動法律法規，如《勞動法》與《勞動合同法》等並未就涉外勞動的法律調整設置專項條款予以明確規定。雖然《涉外民事關係法律適用法》對涉外勞動合同的法律適用有所涉及，規定了勞動合同適用當事人選擇的法律，當事人沒有選擇的情況下，勞動合同適用勞動者工作地法律，難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律，勞務派遣可以適用勞務派出地法律等法律適用原則，但我國現行《勞動法》第２條、《勞動合同法》第２條則明確規定我國境內的用人單位及與其形成勞動關係的勞動者以及勞動合同關係適用我國法律，並未觸及境外之勞動關係調整，且並未對直接適用於涉外勞動關係的強制性規定做出界定。
三、企業在現有法律環境下加強海外勞工保護合規建設對策
（１）釐清境外用工模式
目前，企業境外用工模式不清的情況較為突出：一些外向型企業為了管理方便，在組織架構上設立不具有法人資格的區域管理部門，管理部門與境外人員籤訂勞動合同或僱傭合同。國內總部不籤訂勞動合同但直接對境外人員進行管理。對外勞務合作、承包工程企業不為外派人員辦理出境手續，員工個人持因私護照與境外分支機構建立用工關係等等。凡此種種，均違反法律規定，境內總部或境內企業很可能被認定為與境外人員存在勞動關係。尤其在發生員工傷亡事故的情況下，境內企業往往要承擔高額賠償責任。
因此，企業應當依據如下三種外派員工前往境外分支機構工作的合法合規模式，釐清境外用工模式：
一是根據《對外勞務合作管理條例》，境外分支機構作為外國僱主，與具有對外勞務合作資質的境內公司籤訂合作協議，由境內公司與勞務人員籤署服務合同或勞動合同，購買境外人身意外險，並辦理出境手續。
二是根據《對外承包工程管理條例》，具有對外承包工程資質的境內企業與員工籤訂勞動合同，購買境外人身意外險，辦理出境手續，將員工外派至境外承攬的工程項目。
三是根據《企業境外投資管理辦法》等對外投資合作管理規定，對外投資企業將籤訂《勞動合同》的自有員工外派至其境外企業。
（２）境外企業應當形成獨立有效的管理機制
現實中，由於境外項目啟動時間較短、管理經驗不足、央企統一管理需要等客觀原因，一些企業的境外分支機構未形成有效的管理機制，沒有根據東道國法律制定獨立的規章制度，而是直接適用境內總部下發的相關規定，甚至由境內總部直接為境外人員支付工資、繳納社保費用或購買境外險。這樣的管理機制弊端明顯。一方面，境外企業可能違反東道國勞動和就業方面的法律；另一方面，境內企業尤其是總部很容易被認定為與境外人員存在勞動關係。
建議企業在管理機制建立中，充分按照東道國在勞動和就業方面的法律規定的要求，並結合國內相關勞動法規，對原有的規章制度進行合法性審查和修訂，使得制定的規章制度符合東道國關於勞動者權益保護的強制規定，同時避免對境外員工認定為國內和國外的雙重勞動關係，充分保障企業自身利益。
（３）避免違反東道國勞動法律政策
勞動法律政策具有極強的地域屬性，不同國家和地區之間的法律可能存在巨大差異，境外企業基於國內習慣，很可能在「無意中」違反了當地法律。例如，一些境外企業在員工未取得當地就業許可的情況下，即與員工建立用工關係。有的企業僱傭中方員工的比例超過當地法律規定的限制。個別企業在招聘員工時違反東道國反歧視方面的法律。有些企業沒有充分了解當地工會法律，被當地執法部門認定為損害員工結社權，導致難以開展實際工作。一些國家規定，外資企業不能直接招聘員工，需要當地有資質的企業向其派駐，但是境外企業直接用工。
因此，建議企業在境外用工前，一定要充分了解東道國勞工政策，避免因主動違法造成損失。建議企業通過律師事務所等第三方中介機構進行外國法的查明，通過公開渠道對當地法律政策進行深入了解，並製作合規手冊。此外，要善於藉助使領館和中國商會的力量，必要時可以求助領事幫助。
四、加強海外勞工法律保護之立法建議
我國目前大量涉外勞務糾紛產生的部分緣由在於國內對涉外勞務派遣的管理不善或混亂而致。為了加強對海外勞工的權益保護，我國可以考慮制定專門的《海外勞工保護法》，若認為條件不成熟，亦可先在涉外勞動法編中制定專門章節，對目前散亂於行政法規或部委規章中位階較低的涉外勞務派遣規定進行梳理、整合、編纂，使之形成系統而全面的直接保護海外勞工的法律規範。在立法之時要注意以下幾方面：
其一，調整主管部門設置，明確管理職責。我國目前商務部門作為對外勞務合作和對外承包工程的主管部門，負責經營資格證書審批頒發和履行對整個行業的促進、服務、監管和協調等職責。但由商務部門主管對外勞務合作，忽略了這一活動的人權性質和人身性質。 為了更好地保護外派勞務人員的合法權益，必須理順對外勞務合作的政府管理體制。從各國對出境就業的管理體制來看，幾乎所有國家都是由政府勞工部門（人力資源主管部門）負責主管。勞動力出國就業作為勞動力市場的一個組成部分，宜由人力資源與社會保障部歸口管理，這樣既有利於保護勞動者的合法權益，也有利於整合國內和國際勞動力市場的協調與發展。
同時，還應當建議政府多個部門分工負責。由於海外勞務的涉外性特點，僅僅由人力資源和社會保障部門的管理是不夠的，需要從法律層面明確商務、交通運輸、教育、外交、公安等部門的介入職責。如由商務部門負責管理對外承包工程公司直接派遣員工和境外投資派出人員的出境就業形式，由交通運輸部門負責海員外派，由教育部門負責留學生的境外就業等。
其二，建議將不同形式的出境就業全部納入法律調整軌道。正如前文所述，我國勞動力出國就業的形式多樣，其中有的是有組織的出境就業行為，有的是個人行為。而目前已經出臺的法律和政策文件僅就對外承包工程帶出勞務和對外勞務合作派出勞務等作出規範，但並未對公民個人到境外務工、就業以及境內企業外派與本單位存在勞動合同關係的員工赴境外母公司或者子公司工作這類出境就業行為如何調整作出相應規定。雖然這類出境就業行為一般法律關係並不複雜，或存在就業者責任自負的因素較大，但仍建議在法律上作出原則性規定，以使海外勞工保護法律制度趨於完整。
同時，我國應當加快研究勞動法的域外效力問題，制定相關規則，使得有中國公民資格的海外勞工，一旦在世界各地遭受各種勞動法上不公正待遇，如職業歧視或不當解僱等，可依中國內國的相關法律之規定，對中國僱主提起反歧視之訴。
其三，在國際合作上，鑑於涉外勞務輸出的國際性，牽涉到內國法與外國法，同時也為了加強對境外僱主的約束，需要擬定一些基本規範，要求國家相關部門積極就國際勞務輸出和勞工保護等籤訂雙邊或多邊外派勞工協議，要求其除了規定一般的商務協議的內容外，還需明確勞動法律和勞工保護的相關內容。同時，藉助雙邊互惠方式籤署社會保障互免協議和跨境勞務保護協定，藉此妥善解決跨國勞動者的社會保障及權利保護等問題。
相信隨著「走出去」企業海外勞工保護合規風險意識的不斷增強以及我國海外勞工法律保護之立法的不斷深化，海外勞工群體的合法勞動權益將得到進一步保障，跨國勞動者的社會保障及權利保護等問題將得到妥善解決。「走出去」企業務必熟悉所在地國勞動法律法規的特殊規定，尤其是勞動關係的認定標準和當地的社會保險政策，適時修訂企業的規章制度和常規用工方式，首先考慮合規性，再考慮用工成本，構建和諧穩定的勞動關係，成為企業快速穩定發展的助推器。