破產法視角下的仲裁：實體與程序｜破產池語

內容提要：在破產程序中的仲裁協議效力問題上，應當摒棄「全有」或「全無」的思維，根據仲裁協議的事項是否屬於債務人可處分事項、是否適用破產法的特別規定等要素進行類別型考察。仲裁協議的約定事項即便是債務人在破產受理前可處分的事項，也應當參照破產法框架下待履行合同的處理規則，允許破產管理人選擇解除或履行仲裁協議。已開始的仲裁程序的中止與繼續的制度運行，應當尊重破產受理前債務人已經實施的程序性行為的拘束力和程序安定性，但在特定情形之下，管理人可以解除仲裁協議。對依據仲裁裁決的債權，管理人審核不予以確認時，應當允許管理人向破產受理法院申請作出不予執行仲裁裁決裁定。

關鍵詞：集中管轄；待履行合同；仲裁協議；仲裁裁決；破產債權確認訴訟

注：本文是日本學術振興會科研基金基盤研究C (JSPS KAKENHIGrant Number JP18K01376) 的階段性成果，發表於《當代法學》2018年第5期第124頁以下。

目錄

引言

一、破產程序中仲裁協議的效力

（一）集中管轄說

（二）管理人承繼說

（三）管理人選擇說

（四）筆者的觀點

二、仲裁程序的中止與繼續

（一）國內仲裁程序的中止與繼續

1.仲裁程序的中止與管理人的當事人適格

2.仲裁程序的繼續、仲裁協議的解除

（二）國外仲裁程序的中止與繼續

三、仲裁裁決在破產程序中的效力

（一）在國內作出的仲裁裁決

1.破產債權確認訴訟的起訴責任

2.依據仲裁裁決的破產債權

（二）在國外作出的仲裁裁決

結語

本文共計13,011字，建議閱讀時間25分鐘

引言

實踐中，當事人於起草商事合同時選擇將仲裁作為爭議解決方式的情形日益增多。然而，當一方當事人進入破產程序時，由於破產程序在特定情形下具有修正實體法和程序法的效力，破產程序與仲裁之間可能會處於一種緊張關係之中。例如，在破產管理人（以下簡稱「管理人」）審查後不予以確認某債權或者破產企業與他人之間圍繞著合同履行產生糾紛的情況下，這些爭議應當通過破產法框架下的破產債權確認之訴等破產衍生訴訟予以解決，還是應當按照破產程序啟動前籤訂的仲裁協議以仲裁的方式解決糾紛？按照我國現行法的規定，破產受理後，有關債務人已經開始的仲裁程序中止，待管理人接管債務人的財產後繼續進行（《企業破產法》第20條），但法律未就破產受理時尚未開始仲裁的仲裁協議的效力這一核心問題作明文規定。

表面上看，這一問題的解決涉及管轄權問題。首先，根據仲裁法的根本原則，仲裁協議具有排除法院管轄的效力（《仲裁法》第5條、第26條）。但是，破產法又要求，與破產程序有關的破產衍生訴訟由受理破產程序的法院集中管轄(《企業破產法》第21條、第58條第3款)。對此，國內法院通常傾向於認為，仲裁協議排除法院管轄的法理優越於破產法上集中管轄的法理，並隨即推導出以訴訟中首次開庭前提交仲裁協議或提出異議為基準優先仲裁的結論。[1]

但是，破產程序是一種概括性執行程序，自法院受理破產申請之日起，破產財產的管理處分權已經不屬於債務人本人，而是由管理人獨立行使（《企業破產法》第18條、25條、第31條至第34條）。管理人在履行包括選擇糾紛解決機制和方案等所有職權時，必需代表全體債權人利益並受破產法上的各種規制。[2]因此，債務人在破產受理之前獨自與他人籤訂的仲裁協議在破產受理之後是當然地拘束管理人、還是由管理人從全體債權人利益出發享有一定的選擇權，這一問題必須結合破產法的相關法理和具體制度審慎考察。該問題的闡明也將影響仲裁程序中止與繼續（《企業破產法》第20條）的解釋和制度運行。前述的司法案例雖然作出了傾向性較為一致的裁判，但並未關注到相關問題背後深層的法理衝突，我國學術界也很少立足本土的破產法實踐和法理就破產與仲裁的交叉問題展開體系性研究。[3]

基於以上理由，本文圍繞破產程序與仲裁的交叉領域，從實體與程序的雙重視角展開研究，擬在法理和實務運行兩個層面提供可供參考的指向。需要注意的是，破產程序與仲裁孰優孰劣的問題，必須考慮兩種程序啟動時期的先後順序。因此，筆者將本文的考察對象分解為三個子問題分別在三個章節探討：第一，當事人之間籤訂仲裁協議後、開始仲裁程序之前，一方當事人破產；第二，仲裁程序過程中，一方當事人破產；第三，仲裁裁決已經作出後，一方當事人破產。

其中，子問題一主要涉及仲裁協議的效力這一實體問題，這也是各國理論和實務界爭論最激烈的問題。本文深入分析不同視角的觀點，探尋破產程序啟動前籤訂的仲裁協議與管理人、破產債權人之間的承繼、對抗關系所蘊含的法理與價值判斷標準，並特別關注破產法賦予管理人的特別權限——對雙方均未履行完畢合同（以下稱為「待履行合同」）選擇解除或履行的權利（《企業破產法》第18條）。儘管國內外有觀點關注管理人的這一權限與仲裁協議的關係，但尚未能夠結合《企業破產法》第18條的法意進行深層分析。子問題二主要是進行中的仲裁程序的中止以及是否由管理人繼續實施的問題。子問題三主要涉及仲裁裁決的效力，即依據仲裁裁決申報的破產債權被爭議時，起訴責任由申報債權人承擔還是管理人承擔的問題。與子問題一相比，後兩個子問題所體現的更多地是一種對程序法原理的認識，也就是當事人在訴訟程序中已實施行為的拘束力和程序安定性的利益、以及對破產受理前既得的訴訟地位的尊重。

此外，由於在跨境貿易實踐中，相當多的涉外交易合同中的仲裁條款選擇境外仲裁機構，並且約定外國法為準據法，破產與仲裁的衝突常常呈現一種破產、仲裁與國際私法三個法領域互相纏繞的複雜狀態。因此，本文中的相關章節也將不同程度地涵蓋國內破產程序與國外仲裁的交叉問題。

一、破產程序中仲裁協議的效力

法院受理一方當事人的破產申請時未啟動仲裁程序，在破產程序進行中對方當事人依照仲裁協議主張仲裁的，有以下幾種典型的情形。例如，債權人申報債權或主張取回權，但管理人審查後不予以確認時，債權人主張付諸仲裁或直接提起仲裁。又如，破產企業因合同履行糾紛起訴相對方，或者破產企業主張相對方應履行某種給付時，相對方提出異議或主張相關爭議應當通過仲裁程序解決。問題往往發生在管理人不願意把糾紛付諸於仲裁。不同於已經開始的仲裁程序（《企業破產法》第20條），《企業破產法》對於破產受理時仲裁程序尚未開始時的仲裁協議效力未作出任何規定，《仲裁法》也對此保持沉默。在我國國內和比較法上，這一問題有多種考察視角和理論構造，可大致分為集中管轄說、管理人承繼說和管理人選擇說。

（一）集中管轄說

《仲裁法》在第5條規定，「當事人達成仲裁協議，一方向法院起訴的，法院不予受理，但仲裁協議無效的除外」，在第26條規定，「一方向法院起訴未聲明有仲裁協議，法院受理後另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外」。這兩條規定明確了仲裁協議排除法院管轄權的根本原則。但另一方面，《企業破產法》在第58條第3款規定，「債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的法院提起訴訟」，在第21條規定，「受理破產申請後，有關債務人民事訴訟，只能向受理破產申請的法院提起」。這些規定通常被理解為破產衍生訴訟的集中管轄原則，主要的域外法均設置有相同趣旨的制度。於是，在管轄權問題上，仲裁法與破產法發生了正面的衝突。

集中管轄說認為，當仲裁法的管轄權規則與破產法的管轄權規定發生競合時，法院可以以破產法上的集中管轄為由否定仲裁協議的效力。在美國，聯邦最高法院於1987年在涉及仲裁法與證券交易法等之間衝突的Shearson / American Express, Inc. v. McMahon案中作出了以「仲裁與某成文法的立法目的之間是否存在根本衝突（inherent conflict）」來決定是否適用仲裁的判決。[4]之後，美國實務界在處理破產與仲裁協議的關係問題上，焦點放在了如何協調《美國聯邦仲裁法》中仲裁協議執行原則（9 U.S.C.§ 2-4）與破產事項的集中管轄原則之間的「根本衝突」上。具體言之，《美國聯邦司法與司法程序法》明文規定，包含破產財產的管理、債權確認、擔保權的成立及範圍、債權的優先順位以及破產撤銷權的糾紛等涉及核心程序事項（core proceedings）的第一審程序，由破產法官專屬管轄（28 U.S.C.§157(b)(2)）。與此相對，僅與破產程序相連的非核心程序事項（none-core proceedings），原則上由《美國聯邦憲法》第3條規定的法官審理（28 U.S.C.§157(c)）。於是，屬於聯邦地區法院系統的破產法院傾向於認為，在核心程序事項上，由於存在上述「根本衝突」，應當排除仲裁程序的適用。不過，這種實務傾向發生了一定的變動。做為上訴審的多數聯邦巡迴區法院判決認為，即便涉及核心程序事項，只有在案件的爭點上適用仲裁確實有違破產法上集中管轄的原則之時，才能排除適用仲裁。[5]聯邦第三、第五巡迴區法院判決甚至認為，仲裁事項涉及的是核心事項還是非核心事項並非問題的關鍵，法院應當將審理的重點聚焦於仲裁事項是否為破產法創設的固有請求權事項。[6]不過，就現狀而言，聯邦巡迴區法院內部的判決基準不統一導致了上訴案件的增加。因此，有學者又開始主張，應當通過立法明示涉及核心程序事項的案件由破產法院集中管轄，原則上一律不適用仲裁。[7]

美國破產法院與部分學者強調集中管轄的視角，是否能夠被我國法所借鑑呢？有觀點認為，從立法論角度，破產程序啟動後應否定仲裁協議效力，映射出破產衍生訴訟集中管轄的考量。[8]然而，我國多數法院的案例認為，破產衍生訴訟的集中管轄法理無法排除仲裁協議的效力。例如，（2017）甘民轄終69號上訴人中油新興能源產業集團有限公司與被上訴人甘肅建新實業集團有限公司等股權轉讓糾紛一案中，甘肅省高級人民法院的裁定認為，《企業破產法》第21條的規定，其目的在於妥善解決管轄權爭議、合理協調法院之間的審判資源，而並非在於排除仲裁。[9]並且，筆者注意到，《企業破產法》在第20條、第25條第1款第7項規定了，法院受理破產申請前已經開始的訴訟和仲裁不適用集中管轄，而是由管理人繼續實施相關的訴訟或者仲裁。也就是說，我國法並不要求嚴格的破產衍生訴訟集中管轄。顯然，在我國現行法的框架內以破產法上的集中管轄為由排除適用仲裁協議的觀點，欠缺法理依據。即便從立法論層面可探討強化集中管轄，是否有必要對所有破產衍生訴訟排除適用仲裁協議，值得商榷。[10]正如美國聯邦巡迴區法院的一些案例群所示，由於強調集中管轄的討論存在著局限性，核心事項與非核心事項的劃分現如今已經不再是重要命題。

（二）管理人承繼說

日本的主流學說和德國的判例[11]認為，管理人應當承繼仲裁協議。此外，我國實踐中的多數判例雖然僅以不屬於破產法上集中管轄為由直接導出管理人受仲裁協議的約束，結論上與管理人承繼說相同。

管理人應當承繼債務人在破產受理前籤訂的仲裁協議的法理，在日本的主流學說中得到了詳細的闡明。為了實現破產衍生糾紛的集中管轄和程序的簡化，日本在1999年通過立法規定，破產債權確認糾紛第一審採用簡易的裁定程序，並且由破產庭專屬管轄（《日本破產法》第125條）[12]。在這種高度集中的破產衍生訴訟管轄背景之下，主流學者也認為，仲裁協議在破產程序中的效力問題應當把管理人是否應當承繼仲裁協議為討論的基點。具體而言，首先，仲裁協議屬於訴訟契約而非商事合同，因此不能適用破產法中待履行合同的處理規則。其次，仲裁裁決具有既判力，因此，作為訴訟契約的仲裁協議主體範圍應該及於管理人。[13]

值得留意的是，管理人承繼說在近期有了新的發展，更多的學者在管理人承繼仲裁協議的問題上未將其絕對化，均認可例外情形或根據仲裁事項進行不同處理。[14]前述美國聯邦第三、第五巡迴區法院的判例顯示出同樣的傾向。

根據此類觀點，具體而言，破產撤銷、禁止抵銷、欠缺登記等所有權轉移對抗要件等糾紛因涉及破產債權人的專屬權限，管理人一律不受仲裁協議的拘束；但其餘情形，因不存在破產法上規定的特別對抗事由，管理人當然地承繼債務人在破產受理前籤訂的仲裁協議。[15]此外，對於仲裁費用過於高昂或時間長等的情形，管理人可以例外地解除仲裁協議。[16]

應當承認，近期的管理人承繼說以管理人是否有義務承繼仲裁協議或仲裁協議能否對抗破產程序，結合破產法的具體規定深入分析的論證視角富有說服力。這種視角正是我國以往的審判案例所欠缺的。然而，管理人承繼說並未就仲裁協議與待履行合同處理規則之間的關係進行充分的論證。並且，對於上述原則與例外的關係究竟基於何種法理，也未能給出合理的解釋。

（三）管理人選擇說

《企業破產法》在第18條第1款規定，法院受理破產申請後，管理人有權選擇解除或者繼續履行破產申請受理前成立的、破產企業和當事人均未履行完畢的合同，主要的域外法均設有相同趣旨的制度。典型的例子包括，管理人對雙方部分履行的買賣合同、供應商合同等，權衡合同的繼續履行是否對破產財產或企業後續經營有利後決定解除或履行。於是，有觀點認為，應當著眼於仲裁協議作為當事人之間約定或合同條款的本質，允許管理人依據破產法中待履行合同的處理規則，決定選擇解除或履行仲裁協議。仲裁協議雖然籤訂於對債務人的破產受理之前，但是作為糾紛解決方法涉及到成本和時間，其效力關乎全體破產債權人的利益。管理人選擇說將維護全體債權人利益的視角帶入了仲裁協議效力問題的考察，獲得了部分美國學者和日本學者的強有力的支持。[17]但是，如上文，持管理人承繼說的批評者認為，待履行合同處理規則只能適用於商事合同，而不能適用於訴訟契約。如何回應這種批判，是管理人選擇說面臨的最大挑戰。

（四）筆者的觀點

在前述比較分析之後，我們可以發現，仲裁協議在破產程序中是否應當持續有效的問題，很難通過一套具有統一性的法理來予以解決。美國聯邦最高法院所展示的「仲裁與某成文法的立法目的之間是否存在根本衝突」標準又過於抽象。筆者認為，應當依照該仲裁協議的事項是否屬於債務人在破產程序之前可處分的事項或者是否牴觸破產法中的相關強制性規定，是否應當適用破產法上的其他特別規定等而類別檢視。在這種解釋性指南之下，將出現以下幾種類別及其解決問題的法理構造。

第一，對於破產法上的撤銷權、禁止抵銷等事項，仲裁協議無效。《企業破產法》在第31條、32條、34條對可撤銷的低價轉讓等欺詐破產行為以及偏頗性清償等個別清償行為的要件和效果進行了極其詳細的規定，在第40條後段，對於以破產受理後取得的債權進行的抵銷等禁止抵銷的情形也作出了明文規定 。這些規定為破產法獨有並由管理人獨立行使，其立法宗旨在於維護專屬於全體債權人的固有權益。因此，債務人企業無權在破產程序啟動前對破產撤銷權、禁止抵銷等債務人不具有處分權的事項籤訂仲裁協議。即使合同中的仲裁條款包含有「該合同相關的所有糾紛」表述，在上述事項上仲裁協議無法拘束管理人（另參見《仲裁法》第17條第1項，第5條、第26條但書）。[18]以上，同理適用於僅就債權在破產程序中的優先順序產生的破產債權確認糾紛。

第二，與前述破產法固有的制度類型不同，破產債權確認、擔保權、取回權、合同的效力等，並非破產法創設的專屬於全體債權人的固有權利。因此，債務人企業在破產程序啟動前享有相關糾紛的處分權。然而，承認債務人的處分權並不能直接推導出債務人籤訂的仲裁協議拘束管理人的結論。為了得出真正的結論，我們必須結合破產法的相關規定進一步探討，管理人是否必需承繼仲裁協議，仲裁協議是否能對抗全體債權人。與此相關，筆者認為，應該關注《企業破產法》第18條的趣旨。

原則上，商事合同並不因一方當事人的破產而當然終止，但《企業破產法》第18條規定，法院受理破產申請後，管理人有權選擇解除或者繼續履行破產申請受理前成立的、債務人和對方當事人均未履行完畢的合同。管理人承繼說認為，單獨的仲裁協議或合同中的仲裁條款不同於買賣合同等實體法上的商事合同，而是當事人之間就糾紛解決的手段進行約定的程序法上的訴訟契約，故無法單獨適用待履行合同的處理規則。但是，仲裁協議不論是訴訟契約還是商事合同，不可否認其是待履行合同。並且，表面上看，《企業破產法》第18條是僅針對雙方均未履行完畢的商事合同的條文，但其趣旨卻不限於商事合同層面，核心目的在於賦予管理人對雙方均未完畢履行的義務予以控制權和確定權，以實現破產財產價值和債權人利益最大化。另一方面，管理人在決策以何種糾紛解決手段處理與破產程序有關的糾紛時，應當基於時間和成本或簡便等現實的因素選擇最有利於實現破產財產價值最大化和債權人利益最大化的方案。即，管理人選擇履行或解除雙方均未履行的仲裁協議的權利，是管理人對破產財產的管理處分權的一項內容。

基於以上分析，筆者認為，管理人雖不能直接適用《企業破產法》第18條，但可以參照第18條選擇解除或履行仲裁協議。基於高效、靈活及專業性的優點，仲裁協議有利於破產財產價值最大化以及全體債權人利益的，管理人自然會選擇履行仲裁協議。反過來，對於那些費用高昂、耗時很長等不利於破產財產的仲裁協議，管理人應解除並把糾紛付諸訴訟。在債權確認糾紛中，管理人提出撤銷權抗辯時，為避免仲裁和訴訟兩種程序並行，管理人也可以解除仲裁協議將糾紛統一付諸訴訟。管理人行使這些選擇權時應當及時通知對方(《企業破產法》第18條第1款)，如因解除給對方造成損害時，應當作為破產債權處理（企業破產法第53條）。[19]由於仲裁協議的解除或繼續對全體債權人施予重要影響，應當作為法院許可事項和債權人委員會報告事項 (《企業破產法》第69條第1款10項、第26條)，並且管理人在行使選擇權時負有勤勉忠實義務（《企業破產法》第27條）。這些規則對於確保管理人合理地行使對仲裁協議的選擇權和當事人的可預測性方面具有重要作用。

第三，上述第二情形不僅適用於包含仲裁協議（條款）的合同是單方未履行的情形，也包括當該合同屬於待履行合同且管理人選擇解除該合同的情形。仲裁協議獨立存在，故合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力（《仲裁法》第19條）。例如，合同相對方請求賠償解除合同導致的損害或者要求返還破產程序啟動之前的給付時，管理人可以解除或履行合同中的仲裁協議。然而，作為例外，包含仲裁協議的合同本身屬於待履行合同（《企業破產法》第18條），且管理人選擇履行合同的，不得單獨選擇解除仲裁協議，而只能選擇履行仲裁協議。這是因為，管理人如果一方面選擇履行合同，但另一方面又拒絕履行仲裁協議，不僅對合同相對人而言顯失公平，也會影響合同的實際履行。[20]

第四，法院受理破產申請後破產企業（管理人）與他人新籤定的仲裁協議，是管理人行使其財產管理處分權的結果，因而仲裁協議當然地拘束破產企業、管理人與全體債權人。[21]此外，《企業破產法》在第25 條第1款第7項規定的破產受理後管理人代表債務人參加訴訟或者仲裁，應當包含基於破產受理後籤訂的仲裁協議提起的仲裁。如前文強調，《企業破產法》第21條的法意在於協調法院之間的審判資源，不妨礙管理人主動選擇仲裁作為糾紛解決機制。並且，此時的仲裁協議不僅包括買賣合同等新籤訂的合同中的仲裁條款，也包含因管理人審核不予以確認債權而產生糾紛時與該債權人訂立的仲裁協議。不過，管理人應當提前獲得法院許可並向債權人委員會報告事項 (《企業破產法》第69條第1款10項、第26條)。[22]在（2017）蘇0982民初1698號江蘇國安建築安裝工程有限公司與中國寰球工程有限公司建設工程施工合同糾紛案中，法院受理原告江蘇國安建築安裝工程有限公司的破產重整申請後，原告與被告之間籤訂的建工程施工承包合同中約定了仲裁條款。法院認為，重整執行階段不影響仲裁協議的效力，駁回了原告(訴訟代表人為該公司管理人)的起訴，正是基於上述相同趣旨。

綜上可知，本文的核心觀點是，仲裁協議的效力問題應根據其仲裁事項進行類別考察，並在一定情形下認可由管理人選擇解除或履行仲裁協議。在近些年來的跨境破產實踐中，不少出現國外的合同相對人依照合同中約定的國際仲裁條款就合同解除的正當性問題和損害賠償問題在境外提起仲裁，或主張應當付諸境外的仲裁。但是，國際仲裁具有費用畸高、時間畸長的缺陷。[23]本文提出的解決路徑中管理人選擇解除仲裁協議的實際場景將涵蓋國際仲裁但並非局限於此。

二、仲裁程序的中止與繼續

當仲裁程序已開始之後，由於當事人已經實施的行為產生了一定的程序效力，這些效力不僅對管理人具有拘束力，還關乎整個程序法制度的安定性，因此不能完全照搬仲裁程序未開始時的處理規則。《企業破產法》第20條雖然明文規定，破產申請受理後，已經開始尚末終結的訴訟或者仲裁程序中止，待管理人接管債務人的財產後繼續進行，但對於具體的制度運行，立法與司法解釋未作交待。對此，筆者將圍繞「破產程序中的全體債權人利益」與「已經實施的仲裁程序行為的拘束力」的取捨和協調，展開解釋論。

（一）國內仲裁程序的中止與繼續

1.仲裁程序的中止與管理人的當事人適格

或許是受到《企業破產法》第25條第1款第7項「（管理人）代表債務人參加訴訟、仲裁」表述的影響，包括最高人民法院在內的我國絕大多數法院的判例認為，破產債權確認訴訟的當事人是破產企業，[24]管理人僅僅是破產企業的「訴訟代表人」。[25]然而，《企業破產法》在第20條規定，「法院受理破產申請後，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止」。如果判例的見解對管理人地位的把握是準確的，那麼就出現了一個問題，訴訟代表人的變更為什麼導致了訴訟或仲裁的中止？因為根據《民事訴訟法》的規定，法定代表人的變更不產生中止訴訟程序的效力（《民事訴訟法》第150條、《民訴法解釋》第51條）。[26]此外，破產法上禁止債權人個別清償行為的法理，無法說明為何債務人主動提起的訴訟程序也中止。

在域外法上，破產程序啟動後，破產衍生訴訟的訴訟主體或當事人適格將會從債務人處轉移給管理人（11 U.S.C.§323(a)(b)），日本《破產法》第44條第2款）。[27]換言之，管理人接管破產財產後進行的訴訟，是基於其固有的當事人適格，而非作為破產企業的代表人。就管理人的法律地位而言，我國法上有債權人代表說、債務人代表說、職務說、破產財團代表說、受託人說、法定機構說等多種觀點。[28]其中，由於債權人代表說和債務人代表說不能說明管理人的獨立地位[29]，學術爭議基本集中在後四種學說。然而，無論採用後四種學說的哪一種，破產受理後破產企業都將喪失當事人適格。因為根據大陸法系和我國民事訴訟法學界的主流學說，[30]當事人適格是指對具體的訴訟有起訴或應訴資格的人，通常情況下屬於實體權利關係的主體，但基於法定權限或訴訟政策等特殊理由，對他人的權利關係享有管理處分權的第三人以訴訟擔當人的身份獲得當事人適格（此時既判力仍及於他人）。根據前述四種學說，管理人將以訴訟擔當人或實體權利關係的主體獲得當事人適格。[31]

在筆者看來，由於破產企業喪失了當事人適格，為了保障管理人在必要時作為新的適格當事人繼續實施訴訟，即基於程序保障，訴訟程序當然地中止。

2.仲裁程序的繼續、仲裁協議的解除

按理，訴訟或仲裁程序中止後，與破產程序有關的糾紛可以通過管理人與相對人之間的破產衍生訴訟予以解決（《企業破產法》第21條）。但是，考慮到當事人在破產受理前已經實施的訴訟行為拘束管理人，並且基於訴訟安定性的考量，破產受理前已經開始的訴訟或者仲裁程序應當最大可能繼續利用，《企業破產法》第20條的法意正在於此。按照該條的法意，對於債務人企業作為原告提起的民事訴訟，除非案件被決定移送，管理人應當繼續進行訴訟。對於債務人企業為被告的給付訴訟、確認訴訟或債務人提起的債務不存在確認訴訟，債權人可以在破產程序中申報債權（《企業破產法》第47條），除非管理人審查確認債權，否則仍應當繼續實施訴訟。[32]

本文支持《企業破產法》第20條的法意。管理人和全體債權人如無特別規定應當承繼債務人在破產程序前實施的訴訟行為的法理與本文第一章基本相同，再加上訴訟安定性及訴訟經濟的利益，第20條的法意應當得到足夠重視。換言之，針對破產財產所屬權利，或者債權審核後對仲裁未決的申報債權（《企業破產法》第47條）仍有爭議時，管理人原則上應當恢復實施中止的仲裁程序。但是，基於第一章中確立的法理，前述原則存在兩個重要的例外。首先，仲裁程序雖已開始，但尚未首次開庭進行實體審理階段（參照《仲裁法》第20條第2款）。此時，如果管理人認為存在仲裁費用高昂、時間較長等有損全體破產債權人利益情形的，應當解除仲裁協議。[33]其次，破產受理法院向仲裁機構發出了中止通知書或者管理人向仲裁機構致函提出中止申請後，仲裁機構未中止仲裁程序的，由於其行為損害了管理人的程序保障，可以解除仲裁協議。一般而言，應當中止但未中止的訴訟行為歸於無效，基於同理，在未中止的仲裁程序中作出的仲裁裁決將因為程序不合法可能被撤銷或不予執行（《企業破產法》第58條、63條），但通過解除仲裁協議，管理人可以儘早將糾紛付諸訴訟。

以上表明，仲裁程序已經開始時，根據《企業破產法》第20條尊重已經實施的程序性行為拘束力的法意，應當恢復實施中止的仲裁程序，但在仲裁裁決作出之前，因仲裁協議仍屬於尚未履行完畢狀態，在上述例外情形之下適用第一章中確立的法理。

（二）國外仲裁程序的中止與繼續

我國破產企業作為外國仲裁程序的當事人時，仲裁程序的中止與繼續會面臨更大的不確定性。

首先，根據國際訴訟競合法理，國外訴訟的存在不影響國內訴訟的提起和繼續（《民訴法解釋》第533條第1款）。[34]即，國外仲裁的系屬不應妨礙在國內破產程序中藉助債權確認訴訟等來解決糾紛。因此，完全忽略國外仲裁程序的思路也不無道理。然而，筆者認為，在跨境破產領域廣泛接受修正普及主義和禮讓原則的背景之下，更為妥當的解釋是，前述國內仲裁程序與破產程序的衝突處理邏輯應當適用於國外仲裁程序。

問題在於，國外的仲裁機構並不當然地認可我國破產法下的仲裁程序中止。根據作為跨境破產立法世界性標準的《跨境破產示範法》的規定[35]，承認外國主要程序的裁定將自動產生中止包括仲裁程序在內的各種程序的效果（第20條(1)(a)）[36]，但是，被中止的程序的範圍與承認國的國內法保持一致（同條第２款）。換言之，問題的關鍵還是各國國內法是否認可仲裁的中止。例如，《美國聯邦破產法》第362條(a)款的自動中止一般認為除了訴訟程序，還包含仲裁程序。[37]英國《1986年破產法》規定，破產程序啟動後所有其他程序中止，[38]因此除非管理人或法院許可，否則不得進行仲裁。[39]然而，跨境破產的案例顯示，即便是採納了《跨境破產示範法》的國家，對外國破產程序的承認導致仲裁的中止與否也尚有分歧。[40]

筆者認為，首先，當一個國外仲裁程序所涉及的糾紛對破產程序的利益至關重要，如果存在國外仲裁機構不理會我國破產法院的中止要求或者我國的破產程序在國外被拒絕承認等情形，管理人可選擇解除仲裁協議，並在我國將糾紛付諸於破產衍生訴訟。[41]其次，即使國外仲裁機構中止了仲裁程序，如果該國外仲裁程序尚未首次開庭進入實體審理階段，管理人仍可以選擇解除仲裁協議。[42]此時，是否應當中止的判斷涉及到了準據法的問題，即，應當適用《企業破產法》第20條還是外國法（例如，合同約定的準據法或者仲裁地所在國的法律）。在Syska (Elektrim SA) v Vivendi Universal SA & Ors案[43]中，英國法院認為，破產程序啟動對進行中的仲裁程序的影響，應適用仲裁地的歐盟成員國的法律，但該判決受到強烈批判。儘管在實務界尚有爭議，但鑑於程序的統一以及所有當事人之間的公平等考慮，筆者傾向於支持以破產程序啟動國家的法律作為準據法的有力說。[44]

三、仲裁裁決在破產程序中的效力

在仲裁機構已經作出仲裁裁決後，一方當事人破產時，由於仲裁協議已經獲得了履行，無需考慮仲裁協議解除與否。這裡需要討論的是，當債權人依據仲裁裁決在破產債權中申報債權時，仲裁裁決的效力應當在多大程度上反映到破產債權確認環節中來。

（一）在國內作出的仲裁裁決

1.破產債權確認訴訟的起訴責任分擔

在破產程序中，債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的法院提起債權確認訴訟（《企業破產法》第57條、第58條）。[45]主流觀點認為，破產債權確認訴訟是對申報債權的存否、金額、性質及順位等實體問題加以確認，以使推進破產分配的一種特別的確認訴訟。[46]基於這一特徵，當管理人對於某項申報債權審查未予以確認或者其他債權人也同時提出異議時，應當由主張權利並就破產分配結果有最密切利益關係的被爭議債權人承擔債權確認訴訟的起訴責任。[47]換言之，被爭議債權人未提起債權確認訴訟時，將承擔不能依照申報內容參加分配的風險。當然，從消極確認之訴的訴的利益角度，管理人和其他債權人也具備主動提起債權確認訴訟的權利。[48]

對於具有生效判決等執行名義或具有尚未生效判決的債權，破產債權確認訴訟起訴責任分擔的原則性規則不再適用。這是因為，已獲得執行依據的債權人在破產程序開始前就已經具備了可以強制執行的穩固地位；具有尚未生效判決的債權雖然不能立即強制執行，但其債權的存在也具有高度蓋然性。破產法應當尊重債權人在破產受理前既得的訴訟地位，有執行名義、尚未生效判決的債權與無名義債權具有根本性的區別。所以，針對有執行名義、尚未生效判決的債權，管理人如果審核不予以確認，必需提起民事訴訟的再審、上訴，事實上破產債權確認訴訟的起訴責任得到轉換。

2.依據仲裁裁決的破產債權

從以上分析可知，有名義債權的一般法理是否及多大程度地適用於依據仲裁裁決申報的破產債權，直接關係到該債權被爭議時的起訴責任分擔以及仲裁裁決的效力。

仲裁程序實行一裁終局的制度，自作出仲裁裁決之日起發生法律效力（《仲裁法》第9條第1款），一方當事人不履行的，對方當事人可以向法院申請執行，但被申請執行人證據證明不予執行事由的，法院裁定不予執行（《仲裁法》第63條、《民事訴訟法》第237條第2款）。據此，有一種觀點認為，仲裁裁決具有與生效判決相等的效力，且執行法院不依職權審查不予執行仲裁裁決事由，因而，針對依據仲裁裁決申報的債權，管理人審查不予以確認的，應當向有管轄權的中級人民法院提起撤銷仲裁裁決之訴[49]（《仲裁法》第58條）。類似的觀點得到不少案例的支持。例如，在（2015）佛中法民二初字第63號陳國顯與佛山市禪城區石灣高級裝飾磚廠等破產債權確認糾紛一審案中，原告對被告依據仲裁裁決申報的債權提出異議並提起了債權確認訴訟，但法院以該事項屬於撤銷仲裁裁決案件的審理內容為由，拒絕對其進行審查。這種觀點有其合理性。筆者也對實踐中管理人直接核減依據仲裁裁決申報的債權，法院對其未審查而逕行駁回債權人請求的案例不敢苟同，因為這一做法實質上完全否定了仲裁協議的效力。[50]

然而，筆者也注意到，仲裁裁決與調解協議的情況相仿，因缺乏國家公權力的介入就其既判力的有無存在著爭議。[51]況且，由於此類執行依據的形成過程在「法院程序之外」，如果要讓仲裁裁決獲得「法院程序上」的效力，儘管應當由被申請執行人證明不予執行事由，債權人申請強制執行時仍應經受「是否存在不予執行仲裁裁決之事由」的審查（《民事訴訟法》第237條第２款、第274條）。因此，與生效判決相比，仲裁裁決是一種不完整的執行名義債權。

鑑於此，筆者認為，對依據仲裁裁決的債權，管理人認為存在仲裁裁決不予執行事由時可以審查不予以確認，並直接向破產受理法院申請不予執行仲裁裁決。破產受理法院應當基於效率和集中管轄的需求作出不予執行或準許執行仲裁裁決裁定。這樣的處理結果既能維持由管理人對有名義債權承擔起訴責任的法則，同時也能適當減輕了其起訴責任負擔，較好地考量了持仲裁裁決的債權人在破產受理前既得的程序性地位的局限性。

（二）在國外作出的仲裁裁決

國外仲裁機構或臨時仲裁庭在國外作出的仲裁裁決必須獲得我國法院的承認後才能執行。[52]另一方面，取得外國仲裁裁決的債權與未生效判決相比,其債權存在較高的蓋然性。權衡持有外國仲裁裁決的債權人在破產受理前既得的程序性地位的實質內容，筆者認為，債權人以外國仲裁裁決的方式申報破產債權，但管理人審查不予以確認的，該債權人應當向有管轄權的法院申請對外國仲裁裁決的承認。承認裁定的屬性是起到對執行力的一種公證作用而不屬於執行行為本身，因而，外國仲裁裁決的審查承認程序不因破產程序的啟動而禁止或中止（參見《企業破產法》第19條）。[53]

結 語

本文的主題是，破產程序究竟對仲裁施予怎樣的影響？首先，對於仲裁協議在破產程序中的效力問題，筆者指出應當根據仲裁協議的事項是否屬於債務人可處分事項、破產法的特別規定進行類別性考察。筆者認為，對於破產撤銷權等債務人不具有處分權的事項，仲裁協議無效。筆者進而重點論證了即便是針對債權確認糾紛、合同履行等債務人在破產受理前可處分的事項，應當參照適用破產法框架下待履行合同的處理規則，由管理人從全體債權人利益出發選擇解除或履行仲裁協議。其次，當破產受理前仲裁程序已經開始時，基於破產受理前債務人已經實施的程序性行為對管理人的拘束力和程序安定性的利益，管理人原則上應恢復實施中止了的仲裁程序。但是在特定情形中，應當允許管理人解除仲裁協議，國外仲裁程序適用相同規則。最後，當仲裁裁決已經作出時，如果管理人審查不予以確認仲裁裁決所涉債權，應當由管理人提起撤銷仲裁裁決的方式承擔起訴責任。不過，由於仲裁裁決不是完整的執行依據，應當也允許管理人直接向破產受理法院申請作出不予執行仲裁裁決裁定。

本文就仲裁協議效力的觀點或許會遭受一些批判。因為，與過往的實務判例將「仲裁協議排除法院管轄法理與破產法的集中管轄法理孰優先孰劣後」置於討論中心的路徑相比，本文的觀點顯得不夠「簡明」。然而，「簡明」是手段非目的，如果仔細推敲過往的判例會發現，其往往忽略了管理人的獨立性以及全體破產債權人利益的重要視角。隨著我國倡導的「一帶一路」戰略的深入展開，近兩年最高人民法院陸續出臺一系列與仲裁相關的司法解釋，將我國的商事仲裁事業推進到一個新的時代。[54]在這種仲裁大發展的背景下，筆者強調在仲裁協議未產生實質的程序效力時，管理人可以選擇解除或履行仲裁協議的觀點，似乎是一種否定仲裁價值的「不合時宜」做法。然而，管理人的選擇權本身受一定規制的限制，並且筆者無貶損仲裁制度的意圖，相反，仲裁程序與破產程序同等重要。也正因為如此，筆者認為應當對仲裁、破產的法理進行更加深度的考量，並且在訴訟法、程序法原理的層面實現兩種程序的協調。

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注釋：

[1]參見（2017）黔03民終1313號貴州航天紅光機械製造有限公司、東風柳州汽車有限公司買賣合同糾紛二審案；（2012）舟普商初字第38號舟山港口工程有限公司與舟山市海礁船舶責任公司一案一審；（2014）泰中商轄終字第00109號上訴人無錫萬昌交通工程有限公司與被上訴人江蘇名威商品混凝土有限公司買賣合同糾紛管轄權一案二審；（2016）桂民終299號寧波營港利信物流有限公司與欽州市桂欽海運集團有限公司定期租船合同糾紛二審案；（2017）甘民轄終69號上訴人中油新興能源產業集團有限公司因與被上訴人甘肅建新實業集團有限公司等股權轉讓糾紛案。

[2]關於管理人的法律地位，參見本文第二章。此外，由於DIP債務人的法律地位準予管理人地位，重整程序中採用DIP債務人的情形也基本相同。關於DIP債務人，參見池偉宏:《論重整計劃的制定》，《交大法學》2017年第3期，第128頁以下。

[3]已往的主要研究成果，參見本文引用文獻。

[4]482 U.S.220 (1987)。該案中原告基於證券交易法等起訴證券公司後，被告主張依照仲裁協議進行仲裁，本案判決認為主張否定仲裁協議的當事人根據某成文法條文的文意、立法沿革，或仲裁與該成文法的立法目的之間存在的「根本衝突」（inherent conflict），能夠證明立法者對該成文法上的某爭點問題不允許放棄司法救濟的情形下才能排除仲裁的適用。

[5]See In re U.S. Lines, Inc., 197 F.3d 636 (2d Cir. 1999); In re White Mountain Mining Co., 403 F.3d 164 (4th Cir. 2005); In re Electric Machinery Enterprises, Inc. 479 F.3d p.791 (11th Cir.2007). See also In re Thorpe Insulation Co. 671 F.3d p.1011, 1021 (9th Cir. 2012). 最近的In re Anderson, 884 F.3d 382 (2d Cir. 2018) 中，聯邦第二巡迴區法院認為因違反《美國聯邦破產法》第7章免責裁定引起的損害賠償請求權屬於破產程序核心事項，並以確實存在「根本對立」為由否定了仲裁的適用。

[6]例如，在In re Mintze 434 F3d.222 (3d Cir.2006)中，法院在整體上考量仲裁法和破產法的理念之間的根本對立後，認可了某借款合同中仲裁協議的效力；在In re Gandy 299 F.3d 489 (5th Cir 2002) 中則否定了對撤銷權相關事項適用仲裁協議。

[7] See Alan Resnick, 「The Enforceability of Arbitration Clauses in Bankruptcy」, 15 Am. Bankr. Inst.L.Rev., 183 (2007). 此外，聯邦第一巡迴區法院一貫認為對核心程序事項不適用仲裁。

[8]劉經濤：《芻議跨國破產程序與國際商事仲裁程序的衝突》，《中國海商法研究》2017年第2期,第99頁。另參見，李葉丹:《國際商事仲裁中當事人破產對仲裁庭管轄權的影響》，《國際商事仲裁》2009年第20輯，第53頁。

[9]同參見（2014）泰中商轄終字第00109號上訴人無錫萬昌交通工程有限公司因與被上訴人江蘇名威商品混凝土有限公司買賣合同糾紛管轄權一案二審。

[10]另參見，劉冰:《論仲裁程序與破產程序之衝突與協調》，《法學雜誌》2018年第3期，第140頁。

[11]德國的判例參見，Federal Supreme Court,17Jan.2008, File No.III ZB11/07, Schieds VZ 2008, 148.

[12] [日]山本和彥：《倒產處理法入門》，金春譯，法律出版社2016年版，第94頁、第140頁。韓國採用相似的制度，參見盧泰嶽:《韓國破產法最新修改與破產法院的設立》，李英譯，《中國政法大學學報》2018年第4期，第74頁。

[13]以上，參見，伊藤真『破産法・民事再生法（第3版）』（有斐閣、2014）633頁。

[14] [日]松下淳一「倒産法制と仲裁（1）」JCAジャーナル41巻4號（1994）10頁；山本和彥「倒産事件における各種訴訟の立法論的課題」島岡大雄ほか編『倒産と訴訟』（商事法務、2013）484頁； 杉山悅子「倒産手続における仲裁合意」仲裁とADR10號（2015）1頁。採用類似觀點的德國學說，參見， Gerhard Wagner, Insolvenz und Schiedsverfahren, KTS 2010, S.39ff；美國學說，參見，Paul F. Kirgis, 「Arbitration, Bankruptcy, and Public Policy: A Contractarian Analysis」,17 Am. Bankr. Inst.L.Rev., 503 (2009).

[15]同上。

[16]美國的著名破產法學者Westbrook教授也指出，對於費用高昂的國際仲裁，破產程序中應當否定其仲裁協議的效力。Jay L. Westbrook, 「International Arbitration and Multinational Insolvency」, 29 Penn State International Law Review 635 (2011).

[17]Jason S. Brookner & Monica S. Blacker, 「The Rejectability of Arbitration Clauses」, 26Am.Bankr. Inst.J. 77(2007); Andre Albertini, 「Arbitration in Bankruptcy: Which Way Forward?」, 90 Am. Bankr. L.J. 599 (2016)。在日本，管理人選擇說是抗衡主流學說的最有力說。參見（日）福永有利『倒産法研究』（信山社・2004年）254頁以下（初出「仲裁契約當事者の破産と仲裁契約の効力」広島法學10巻3號〔1987〕49頁）；杉山前掲注（14）2頁。在我國，支持管理人選擇說的參見，李渢樺：《論破產與國際商事仲裁的衝突及其協調》，《國際經濟法學刊》2011年第1期,第256頁。

[18]由於破產撤銷權、禁止抵銷等事項均可以作為調解事項或處分，管理人同意仲裁或管理人在法院受理破產申請後籤訂仲裁協議的，另當別論。

[19]金春:《論房地產企業破產中購房消費者的權利保護》，《法律適用》2016年第4期，第38頁。

[20]前引〔17〕，［日］福永有利書，第293頁。

[21]關於管理人的法律地位以及當事人適格的分析參見第二章。

[22]關於立法論上加以明確的必要性，前引〔10 〕，劉冰文，第140頁。

[23]杜新麗:《跨國破產與國際商事仲裁的衝突與彌合》，《比較法研究》2012年第1期，第101頁。

[24]只有部分少數判例直接把管理人列為破產債權確認訴訟的當事人。比如，山東省濟寧市中級人民法院（2007）濟民五初字第5號判決認為，山東祥酒廠進入破產清算程序後，作為管理人的清算組依法有權參加訴訟並承繼相關權利。

[25]事實上，民事訴訟法上不存在「訴訟代表人」概念，只有人數眾多的原告或被告方推選出來的代表人制度（《民事訴訟法》第53條），而民事訴訟學理上的「訴訟代表人」正是指代表人制度。江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2016年版，第106頁以下。

[26]破產法學界以法定代表人的更換為訴訟中止理由的觀點，參見，齊明：《中國破產法原理與適用》，法律出版社2017年版，第67頁。但是，即使在解釋論層面認可法定代表人更換時訴訟中止，當債務人企業已選任有訴訟代理人時，仍不應導致訴訟中止(張衛平:《訴訟系屬中實體變更的程序應對》，《環球法律評論》2018年第1期，第13頁)，然而《企業破產法》第20條的中止不認可這種例外。

[27] DIP重整的情形，參見前引〔2〕。

[28]職務說是指管理人作為執行機構或法院委託的專業人士對破產企業的財產獨立行使管理權的觀點。破產財團代表說是基於實體法趣旨推定破產財產具有獨立的法人格，將管理人為其代表的觀點。法定機構說是將管理人定位為法律為對破產財產行使管理處分權而設定的獨立管理機構、賦予其法人格的觀點。受託人說是以信託法理為基礎的觀點。參見，王衛國：《破產法精義》，法律出版社2007年版，第36頁；許德峰：《破產法論—解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第259頁；韓長印主編：《破產法學（第二版）》，中國政法大學出版社2016年版，第72頁；鄒海林：《破產法—程序理念與制度結構解析》，中國社會科學出版社2016年版，第139；徐根才：《破產法實踐指南（第二版）》，法律出版社2018年版，第24頁以下。

[29]管理人的權限和義務不僅包括代表債務人利益的性質，同時也包括代表債權人利益的性質，例如，行使撤銷權，解除或履行待履行合同。

[30]王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第117頁以下；前引〔26〕，張衛平文，第18頁。

[31]我國民事訴訟法學的通說認為管理人是法定訴訟擔當的典型場景。不過，法定訴訟擔當說成立的前提是採用職務說。如果依照法定機構說，管理人本人將作為實體權利關係的主體具備當事人適格；如果依照破產財團代表說，破產財團法人具有當事人適格，管理人是其代表。總之，依照這四種學說，破產企業都將失去當事人適格。

[32]此時，應當將原來的訴訟標的變更為債權確認訴訟的訴訟標的。

[33]此時，對方已經履行的部分義務的返還請求權是屬於破產債權還是共益債務有爭議。前引〔19〕，金春文，第38頁。

[34]前引〔25〕，江偉主編書，第462頁以下。

[35]UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997).

[36]聯合國國際貿易法委員會五工作小組第30次總會多數意見。

[37]See Charles Tabb, Law of Bankruptcy, 4thed., West Academic, 2016, p. 250.

[38]Schedule B1, paragraph 43 (6) IA 1986，Section 130 (2) IA 1986.

[39]Bristol Airport plc v Powdrill （1990）.

[40]比如在英國，適用2000年《歐盟跨境破產規則 (Council Regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings)（現修改為2015年規則，Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the council of 20 May 2015 on insolvency proceedings）的一些案例曾裁決仲裁程序不中止（Syska (Elektrim SA) v Vivendi Universal SA &Ors [2009] EWCA Civ 677），適用英國模式示範法《2006年跨境破產規則》(Cross Border Insolvency Regulations 2006) 的諸多案例則顯示仲裁程序中止.See Look Chan Ho, Cross-Border Insolvency: Principles and Practice, Sweet & Maxwell, 2016, p.161.

[41]如果該國外留有破產企業財產，且該財產值得保全的，管理人也可以選擇繼續仲裁程序。

[42]See Jay L. Westbrook, supra note〔16〕, p. 647.

[43][2009] EWCA Civ 677.

[44]See Jay L. Westbrook, supra note〔16〕, pp. 645-649. 此外，第一章中涉及的仲裁協議的解除參照適用的企業破產法第18條是破產法的強制性規定，因此，準據法仍應當是破產程序啟動的我國法律。

[45]關於破產債權確認訴訟，參見，賀丹：《有爭議的破產債權的確認》，《甘肅政法學院學報》2008年第5期，第144-148頁；王欣新:《論破產債權的確認程序》，《法律適用》2018年第1期，第65頁以下。

[46]前引〔28〕，韓長印主編書，第209頁。

[47]為實現裁判的統一，管理人之外有其他債權人異議的，應當以必要共同訴訟的形式，將管理人和所有異議人列為共同被告。

[48]實踐中，偶爾也有管理人審查予以確認但其他債權人提出異議的情形。對此，實務界的主流說認為由提出異議的其他債權人承擔債權確認訴訟的起訴責任。這與我國的債權確認訴訟採用對債權表記載的債權提出異議的制度框架有關。但更深層的理由，是為防止其他債權人濫用異議權。由於起訴責任分擔制度本身考量了順利推進破產分配的利益，主流說有其合理性。日本舊公司更生法第151條就曾基於同一趣旨明文規定應由其他債權人承擔起訴責任，2003年新公司更生法雖修改為由被爭議債權人承擔起訴責任，但同時通過對債權確認糾紛的第一審引進簡易裁定程序，簡化了債權確認程序。

[49]《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋[2015]》第546條第1款。

[50]參見（2013）粵高法民二破終字第3號海南椰島（集團）股份有限公司與廣東中谷糖業集團有限公司破產債權確認糾紛第一審判決。

[51]黃忠順：《國際商事仲裁裁決司法監督新論》，《北京仲裁》2013年第3期,第84頁。此外，關於對依據調解協議的債權的異議，前引〔28〕，許德峰書，第200頁。

[52]高曉力：《中國法院承認和執行外國仲裁裁決的積極實踐》，《法律適用》2018年第5期,第3頁以下。

[53]《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋[2015]》第546條明確劃分了承認與執行程序的兩個環節。此外，破產受理前有管轄權的法院已經受理申請外國仲裁裁決承認和執行的案件後因破產受理而中止的，該法院應當恢復審理，以裁定是否承認該仲裁裁決(《企業破產法》第20條)。

[54]陳福勇《新時代的融合: 中國國際仲裁的國際化與國際仲裁的中國化》，《人民法治》2018年3月號,第7頁以下。

（原文刊載於天同訴訟圈2018年9月20日）