當前國際法形勢和我國外交條法工作
——外交部條法司賈桂德司長在中國國際法學會2020年學術年會上的主旨報告
在中國國際法學會成立四十周年之際，本屆年會有特殊意義。年會主題以「大變局下的新使命」破題，將「國家治理和全球治理」作為切入點，緊密契合當前國際形勢和黨中央的要求，就是要將學會擺在新的歷史起點上，進一步凝聚廣大國際法工作者的智慧，服務於完善國家治理和全球治理，非常有現實意義。當今世界正經歷百年未有之大變局，國際力量對比深刻調整，國際環境日趨複雜，不穩定性不確定性明顯增加；新冠肺炎疫情影響廣泛深遠，全球化遭遇逆流，世界進入動蕩變革期；單邊主義、保護主義、霸權主義對世界和平與發展構成威脅。另一方面，和平發展仍是時代主題，多邊主義仍是廣泛共識，人類命運共同體理念深入人心。在此背景下，當前國際法形勢有以下四個特點：一是單邊主義嚴重衝擊以國際法為基礎的國際秩序，但維護多邊主義和國際法仍是當今世界主流聲音。川普政府上臺後竭力推行「美國優先」，不斷毀約退群。美國一些勢力固守冷戰思維，在聯合國等多邊平臺不遺餘力地抹黑、攻擊和打壓中國，挑起對抗，使聯合國越來越難以發揮應有作用。另一方面，儘管遭遇單邊主義強烈衝擊，維護多邊主義、維護國際法仍是當今世界最廣泛的共識。在第75屆聯合國大會一般性辯論中，170多國領導人不約而同都強調：聯合國依然是當前國際體系最完備的機制平臺，國際法依然是當前國家間關係最權威的規則框架，《聯合國憲章》宗旨原則依然是人類社會和平與發展最重要的指引和遵循；多邊主義是現有國際秩序的根基和支柱，不應受到質疑和挑戰。二是新冠疫情暴露了全球治理體系短板，後疫情時代國際法相關領域的變革勢在必行。疫情發生後，全球治理赤字進一步凸顯。各國在應對疫情時各自為政，有時候甚至相互拆臺；全球化和國際組織的作用受到質疑；一些領域的「規則真空」在疫情下突然暴露。從微觀層面看，舉例來說：我們以往認為，國際郵輪的登記、航行和管轄等相關國際規則是清晰的，但多艘國際郵輪在發生疫情後，竟因為管轄權不明確，而不得不長期漂在海上，釀成悲劇；再比如，我們通常認為外交領事領域國際法相對成熟完善，但一國為維護公共衛生利益而採取疫情防控措施時，如何平衡處理好外交領事特權和豁免，在此次疫情期間也引發一些爭議。從宏觀層面看，後疫情時代改進全球治理是國際社會面臨的一個共同問題，一些領域的規則改革擺在眼前。首先是國際公共衛生治理體系改革。世衛組織疾控體系過於依賴無法律拘束力的決議、建議、標準、指南等軟法，這一固有缺陷被疫情成倍放大，改革呼聲很高。其次是以世界貿易組織為核心的多邊貿易體系。川普政府公然違反世貿組織規則，癱瘓世貿上訴機構。疫情面前，近百個國家採取不同程度的出口限制措施，間接助長新一輪貿易保護主義，一些國家的雙邊或者小多邊貿易安排也衝擊多邊貿易體系。如何改革以世貿組織為核心的多邊貿易體系，成為當前亟待解決的問題。最後是涉及對當前以聯合國為核心的全球治理體系的整體變革，如何實現更加公平的權力分配、更廣泛的代表性、更有效的領導力是更為複雜的問題。三是國際司法機構日益活躍，其作用受到各國重視。國際司法機構近年受案數量持續增長，範圍涵蓋陸地和海洋劃界、外交和領事關係、單邊制裁等諸多領域，其作用不斷上升。用法律武器「打仗」的情況增多。例如，亞美尼亞就納卡地區衝突向歐洲人權法院起訴亞塞拜然；伊朗、巴勒斯坦分別就美國重啟對伊制裁、將駐以色列使館搬到耶路撒冷等問題向國際法院起訴美國；烏克蘭就俄羅斯在刻赤海峽扣押烏軍艦啟動《聯合國海洋法公約》附件七強制仲裁程序等。以「維護國際社會整體利益」名義提起「公益訴訟」的趨勢抬頭，甘比亞在國際法院起訴緬甸違反《滅絕種族罪公約》案，荷蘭也聲稱將依據同一公約起訴敘利亞。這種苗頭可能在一定程度上降低司法解決爭端的門檻，也可能給司法活動帶來更加複雜的政治化因素。四是海空網極等新興領域國際規則制定日趨活躍，特別是網絡空間國際規則快速發展。傳統的網絡安全國際規則制定持續推進。新成立的聯合國信息安全政府專家組、信息安全開放式工作組繼續工作，就主權原則、不幹涉原則、使用武力法、國際人道法、國家責任法等國際法具體規則如何適用於網絡空間進一步深入討論。打擊網絡犯罪國際規則制定進入新階段。聯合國網絡犯罪問題政府專家組召開第六次會議，各國就打擊網絡犯罪「國際合作」和「預防」形成初步結論和建議。2019年底，聯大授權成立特設政府間專家委員會，談判制定全球性公約。數據治理國際規則制定進入快車道。中國提出首份數據安全領域的國際倡議——《全球數據安全倡議》，旨在為下步推動制定數據安全全球規則奠定基礎，得到國際社會廣泛關注，也獲得不少國家支持。歐洲高舉「數字主權」「技術主權」大旗，搶抓數據跨境流動國際規則主導權，出臺「史上最嚴數據保護法」GDPR、推出《歐洲數據戰略》，引發眾多國家效仿。美國則基於其領先技術倡導「數據跨境自由流動」，並在全球範圍內進行推銷，試圖將之打造為國際規則。人工智慧國際規則制定方興未艾。經合組織、G20及有關行業組織相繼提出了一些研發和應用人工智慧應遵守的基本原則。歐盟先後出臺《可信賴的人工智慧倫理指南》、《人工智慧白皮書》。美國接連發布《國家人工智慧倡議》、《人工智慧原則：國防部人工智慧應用倫理的若干建議》等政策規則文件，加大投入引領人工智慧國際規則發展。這一領域規則競爭正蓬勃展開，科技硬實力與規則軟實力的融合互補、相互促進更加明顯。新冠疫情全球大流行以來，美歐國家一些人為了轉嫁矛盾、推卸責任，污衊中國隱瞞疫情，甚至製造或洩漏病毒，導致疫情擴散全球並造成重大損害，需為此承擔「國家責任」。一些人聲稱要在國際司法機構向中國「追責」，美國等一些國家的個人和實體還在國內法院向中國提出索賠訴訟。這些「追責」和濫訴沒有事實依據，從法律上看，也是站不住腳的。
第一，中國沒有違反任何國際法義務，承擔國家責任的基礎不存在。聯合國國際法委員會制定的《國家對國際不法行為的責任條款草案》反映了國家責任領域的習慣國際法，其中規定，一國承擔國家責任的前提是其行為違反了國際法義務，包括條約義務和一般國際法義務。就條約義務而言，中國第一時間向世衛組織通報疫情，採取比世衛組織建議更全面徹底的嚴格防控措施，並積極開展國際合作，對外大力提供醫療人員、技術和物資援助，得到世衛組織和國際社會普遍認可，充分履行了《國際衛生條例》義務；就一般國際法而言，一國在防止其領土上的行為出現跨境損害方面負有「審慎盡責」的義務。這是行為義務，而非結果義務。我國已採取必要合理的措施，甚至遠超出《國際衛生條例》要求，當然盡到了「審慎盡責」義務，無論客觀效果如何，均不產生國家責任。此外，有人主張追究中國的「無過錯責任」，但所謂「無過錯責任」制度在國際法上並不明確。即使按照國際法委員會《關於國際法不加禁止行為所造成損害性後果的國際責任的條款草案》，其適用範圍也有嚴格限制，主要是礦石開採、修建水壩等一國主動從事的具有高度的跨界損害風險的活動，與傳染病防控存在本質區別。第二，美國國內出現的涉疫情濫訴案，難以突破主權豁免的法律障礙。根據國際法上的國家主權豁免原則，中國作為主權國家，不受美國法院管轄，中國國家財產也免於強制措施。即使根據美國《外國主權豁免法》，外國國家在美國法院享有主權豁免也是一般原則，僅在「商業活動」、「侵權行為」、「恐怖主義」等有限的例外情況下，美國法院才可行使管轄權，而涉疫情濫訴並不滿足這些例外條件：中國疫情防控措施是政府行政管理行為，而非「商業活動」；對於「侵權行為」，美司法判例要求「實施」和「結果」均完全在美境內，原告難以證明中國防疫措施滿足這一條件；美法律還規定，即使一行為構成美境內「侵權行為」，如其屬於外國政府自由裁量權範疇，美法院也不得管轄，而根據美法院判例，疫情管控正在此列；此外，包括美國在內的國際科學界主流意見已否定病毒源頭「生物武器論」「人工合成論」等陰謀論，原告控告「非法製造和傳播病毒」構成「恐怖主義例外」，也明顯沒有依據。我們這些分析結論與許多國內外學者的意見一致。今年5月德國聯邦議會出具的研究報告《國際法視角下的新冠肺炎大流行》也認為，關於疫情的濫訴「追責」在法律上行不通。（二）反制川普政府關閉中國駐休斯敦總領館所涉國際法問題7月21日，川普政府突然要求中方關閉駐休斯敦總領館,並於72小時後強行闖入館舍。我們堅決回擊，對等關閉了美國駐成都總領館。這是中美建交以來首次閉館事件，國內外輿論高度關注。一個普遍關注的問題是，川普政府強行閉館的做法是否違反國際法？結論顯而易見。我們認為至少在三方面違法：一是閉館缺乏正當理由，違反國際法上的善意原則。根據《維也納領事關係公約》（「維約」），設立領館以駐在國同意為前提，簡單從法理上講，駐在國也應同樣有權撤回同意、要求閉館。但根據善意原則，駐在國行使這一權利時，應基於正當和令人信服的理由，合理顧及派遣國正當關切，否則就是濫用權利。美方1979年同意中方在休斯敦設立建交後首個駐美領館，是基於行使領事職能、促進人員經貿往來等客觀需要，這一需要迄今並未減損，而是隨著中國的發展和兩國 交往擴大日益增強了。此時川普政府卻拿「保護智慧財產權」「保護貿易公平」「防止顛覆活動」等前後不一、毫無依據的藉口作為閉館理由，顯然沒有說服力，是在濫用權利。二是閉館期限僅有72小時，少於合理需要，違反維約和《中美領事協定》的基本精神。領館閉館後，館舍、檔案及財產的不可侵犯權等特權豁免能延續多久，維約和協定並無明確規定，但原則上要求駐在國確保領館順利履行職務，應善意解釋為包括要確保順利完成閉館善後工作。維約還規定，領事人員特權豁免在職務屆滿後「合理期限」內終止，各國實踐中一般也參照該規定，在短則十幾天、長則數月的「合理期限」內，繼續認可已關閉領館的特權豁免。中國駐休斯頓總領館運行40多年，善後事務龐雜，川普政府要求我們在3天內完成，顯然不合理；美方有關人員在單方面設定的期限屆滿後闖入館舍，沒有尊重領館本應在合理期限內繼續享有的館舍不受侵犯權，違反國際法和國際慣例。三是強行接管館舍，違反維約明確規定。維約第27條規定，即使兩國斷絕領事關係，駐在國也應尊重並保護領館館舍、檔案及財產，縱使發生武裝衝突也應如此；派遣國則可將館舍、檔案及財產交由其在駐在國的使館或其他領館保管，也可委託給駐在國同意的第三國保管。再退一步講，館舍是中國國家購置，即使不再享受領館館舍的特權與豁免，也仍屬中國國家財產。中國有權將館舍交由中國駐美使館或其他駐美領館保管，甚至請第三國保管。實踐中這是各國通行做法，美國和伊朗於1981年因「人質事件」斷交時，美方也尊重伊朗將駐美使館館舍交給阿爾及利亞保管的決定。此次美方不顧中方意願，強行進入館舍，違反了維約的明確規定，侵犯了中國國家財產。對於川普政府的違法行徑，我們採取堅決反制措施，要求美方在同樣時限內關閉其駐成都總領館，並接管了美方館舍。我們這樣做有充分的國際法依據，包括外交和領事法上的「對等原則」和國際法上的「反措施」規則。無論目的還是手段，都合法、適度，符合國際法和國際實踐。儘管國際法遭到單邊主義嚴重衝擊，但是全球治理仍有不少積極進展。氣候變化既是環境問題，也是發展問題，最後是以法律的形式體現。2020年，全球氣候治理呈現以下三個特點：一是全球氣候治理再次面臨重要節點。《巴黎協定》達成5周年並逐步進入實施階段，各國需按協定要求提交自身國家自主貢獻和低排放發展戰略。同時，各國還面臨完成《巴黎協定》實施細則遺留問題談判的艱巨任務。二是單邊主義、新冠肺炎疫情衝擊氣候多邊進程。受全球疫情影響，原定今年底舉辦的聯合國氣候變化格拉斯哥會議被迫推遲至2021年底。就在幾天前，美國正式退出《巴黎協定》，損害和阻礙多邊氣候治理進程。三是氣候治理議題熱度不減。疫情促使國際社會反思人與自然的關係，聚焦環境問題，包括氣候變化問題。氣候行動力度、疫後綠色復甦成為多邊進程重要議題。中國一貫實施積極應對氣候變化的戰略，是全球氣候治理的參與者、貢獻者和引領者。中國已提前兩年超額完成2020年應對氣候變化目標。今年9月，習近平主席宣布中國將提高國家自主貢獻力度，二氧化碳排放力爭於2030年前達到峰值，努力爭取於2060年前實現碳中和。對比發達國家，他們多數在1990年就實現了碳達峰，計劃2050年實現碳中和。這意味著從碳達峰到實現碳中和，我們比西方國家整整少用了30年。習主席宣示意義重大：從國內看，宣示符合我們調整能源結構、實現高質量發展、建設生態文明和實現第二個百年奮鬥目標的要求，是我們實現綠色發展的戰略選擇。從國際看，宣示彰顯了我們堅持多邊主義、支持《巴黎協定》履行的負責任大國形象，為全球氣候治理注入信心和動力。目前，國內正在制定「十四五」應對氣候變化專項規劃、二氧化碳排放達峰行動計劃等一系列規劃措施，我們有信心、有能力一步步實現好習主席宣示的願景和目標。2020年後，全球氣候治理之路仍不平坦，各方圍繞氣候治理的規則博弈將持續走向深入。如何平衡各方關切，妥善解決《巴黎協定》第六條下的市場機制規則構建，補足協定實施的最大短板，是氣候談判的當務之急。如何進一步用好《巴黎協定》「自下而上」減排安排，切實促進國際社會不斷提高行動力度、實現協定目標，是關乎協定行穩致遠的重大課題。如何確保《巴黎協定》的落實體現公平、「共同但有區別的責任」、各自能力等重要原則，是發展中國家的重大關切。如何按《巴黎協定》規定做好氣候行動力度的全面解讀，避免力度單純聚焦減排，也是協定實施需持續面對的重大課題。希望我們的學者就以上問題加強研究，為我國深度參與、引領全球氣候治理建言獻策、貢獻力量。保護生物多樣性是全球環境治理的另一個重要議題。1992年聯合國環境與發展大會上通過的《生物多樣性公約》，與《聯合國氣候變化框架公約》《聯合國防治荒漠化公約》並稱為「裡約三公約」，確立了生物多樣性保護的全球法律框架。近30年來，隨著生物技術發展，生物安全、遺傳資源惠益分享等前沿問題不斷湧現。為規範上述問題，國際社會先後達成《卡塔赫納生物安全議定書》《關於遺傳資源獲取及公平、公正地分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》和《卡塔赫納生物安全議定書關於賠償責任與補救的名古屋—吉隆坡補充議定書》，生物多樣性保護國際法律體系得到逐步發展和完善。此外，公約通過制定不具法律約束力的戰略計劃和目標，推動各國採取行動保護生物多樣性。公約第十次締約方大會通過了《2011—2020生物多樣性戰略計劃》和愛知目標（即「2011—2020全球生物多樣性保護目標」）。隨著「愛知目標」執行期接近尾聲，制定「2020年後生物多樣性框架」成為當前公約進程下重要任務。中國一貫積極參與和推動全球生物多樣性治理。今年9月，習近平主席視頻出席了聯合國生物多樣性峰會並發表重要講話，就疫後全球環境治理提出了增強建設美麗世界動力、凝聚全球環境治理合力、培育疫後經濟高質量復甦活力、提升應對環境挑戰行動力四點主張。習主席的重要講話為全球環境治理提供了「中國方案」，彰顯了我國積極推動人類命運共同體的大國擔當，為多邊主義和全球環境治理注入了信心和動力。明年5月，中國將在昆明舉辦《生物多樣性公約》第十五次締約方大會（COP15）。國際社會高度關注和期待COP15，並計劃在會上通過「2020年後生物多樣性框架」（下稱「框架」），為未來十年乃至更長時期的全球生物多樣性治理制定目標、繪製藍圖。目前框架談判爭議問題主要集中在「保護地球30%」目標、遺傳資源獲取與惠益分享、資金和資源調動等問題。上述分歧體現了發達國家和發展中國家在生物多樣性領域的不同主張和訴求。如何協調各方立場、彌合分歧將是COP15能否取得實質成果的關鍵。作為昆明大會的東道國和候任主席國，中國正有序推進大會籌備，積極參與相關磋商，與各方共同就談判焦點、難點加強溝通協調，致力推動昆明大會達成既具雄心又平衡務實的「框架」，形成更加公正合理、各盡所能的2020年後全球生物多樣性治理。2014年，人權理事會啟動制定「跨國公司與人權」問題法律文書談判。目前，圍繞法律文書涉及的一些關鍵問題，各國分歧依然突出；工作組目前為止已經推出了三版案文，但仍然非常不成熟，至少在我們看來還不具備作為談判案文的基礎。整個法律文書談判的焦點問題歸結起來可以說是如何看待和處理兩對關係：一是促進發展與保障人權的關係。應當防止和規制跨國公司侵犯人權的行為，這無疑具有道義性，也是聯合國關於工商業與人權議題長期關注的問題。但同時，跨國公司在推動經濟全球化，特別是促進東道國發展方面具有重要作用，如果對其施加過重的人權責任就會影響其海外投資和營商，最終受損的還是那些亟需外資的不發達國家。二是在保護人權方面各國國內法與新的法律文書間的關係。種種侵犯人權的現象，具體到各國國內法上要麼是刑事犯罪，要麼是民事侵權，各國總體上已經有一套較為成熟的國內法框架去規範。新的法律文書和各國既有的這些國內法是什麼關係？是不管不顧另行推出一套規則，替各國立法？還是首先尊重各國的國內法，重在發揮補充性作用？對這兩組關係，我們主張法律文書談判要在促進發展與保障人權之間取得平衡。當前法律文書案文的問題是過度偏向保護受害人、過分加重跨國公司尊重人權的法律責任。例如，按照法律文書目前的案文，受害人不僅可以選擇起訴的法院，還可以選擇應適用的法律，不僅可以身體或精神受傷害為由提起訴訟，還可以單純「情緒上的痛苦」起訴；企業不僅自己不能侵犯人權，還要防止其商業合作夥伴侵犯人權，這等於把企業的盡責義務和法律責任延伸至全產業鏈，將成為企業難以完成的任務。我們還主張法律文書要堅持補充性原則，充分尊重各國的司法主權和既有的法律原則、規則，避免給各國制定一套全新的規則；凡是各國國內法已經有保護機制的侵犯人權行為都不應納入法律文書。法律文書應重點規制的是那些各國國內法管不到的、嚴重侵犯人權的行為，補上人權保護的漏洞。「跨國公司與人權」問題法律文書也涉及我國企業「走出去」等重要利益。當前案文談判已進入實質階段，希望學術界能夠結合國內法律和實際需要，為我們參加法律文書談判工作積極建言獻策。
最後，加強國際法的研究的運用，還有很多課題需要廣大學界同仁貢獻力量。黨的十九屆五中全會通過的《中共中央關於十四五規劃和2035年遠景目標的建議》提出積極參與全球治理體系改革和建設，積極參與重大傳染病防控國際合作等重大任務，加強涉外法治體系建設，包括四中全會提出的推進中國法域外適用法律體系建設，這些也需要從國際法角度建言獻策。從國際前沿問題看，國際法委員會很多議題也涉及重要國際規則的發展，需要抓緊研究，例如：與國際法有關的海平面上升、一般國際法強制性規範（強行法）、國家官員的外國刑事管轄豁免等。在新興領域全球治理方面，南極保護區、空間資源開發利用等新問題層出不窮，為我們運用國際規則推動構建人類命運共同體提供了契機。總之，國際法理論研究有著非常廣闊的空間，外交部條法司願為學界有關工作提供充分支持。
隨著世界大變局深入發展，面對愈發複雜嚴峻的外部環境，我們必須提高國際法研究和運用的能力和水平，更好服務外交大局。相信學會一定會繼續堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想和習近平外交思想為指引，發揮好「領頭雁」作用，團結和引領廣大國際法工作者，再接再厲，推動中國國際法事業再邁上新臺階。