證人如果做出與公訴方不一致的證詞，很可能被公權力方抓捕，甚至被科以偽證罪。這在中國的刑事訴訟領域不是稀罕事。
新近影響頗大的一個案例是：北京大學學生陳偉被指控強姦前女友繆某。繆一度否認被強姦，結果被北京市海澱警方以涉嫌偽證傳喚。最終，繆某更改證詞，得以取保候審，法院判決陳偉強姦罪成立，判處有期徒刑4年。
這一案例背後，是刑事訴訟領域證據種種混亂跡象：證人作證時隨意撒謊；證人受公權力方脅迫作偽證；辯方三番五次申請無一證人出庭；公安、檢察院提供非法證據、隱匿證據甚至作偽證得不到追究……
「中國60%至70%的刑事案件中證據都有問題。」中國公安大學刑訴法教授周欣對南方周末記者說，
這一狀況急需改變。據《法制日報》1月上旬報導，刑事訴訟法有望被納入今年全國人大常委會的修法計劃，這將是該法自1996年大修後的再次重修。而確立證據規則，是司法界強烈的呼聲之一。
認錯之後，才被「取保候審」
「經過公安機關對我的教育和一晚上的反思……」
在北大學生陳偉的律師劉偉眼裡，陳偉案是他辦理過的刑事案件中，證據最為蹊蹺的。
受害人繆某某是否被強姦，自然是繆自己的陳述最為重要。事發後，繆某多次向公檢法機關寫情況說明，稱不是強姦。一審開庭時，劉偉出具了這些證據。然而二審前，繆某忽然被警方以涉嫌偽證罪傳喚。
在南方周末記者獲取的一份筆錄中，繆某稱，「經過公安機關對我的教育和一晚上的反思」，她以前寫的不是強姦的情況說明錯了，不是她的真實意思表示。「認錯」之後，繆某隨即被取保候審。
在北京律師周澤辦理的一起受賄案中，證人李慶成對檢方承認向被告人行賄10萬元，之後接受律師調查後翻證；檢察院調查後李又將證據翻過去；律師第二次調查後證據又翻過來。最後李慶成被警方以偽證罪拘捕，從此再也不翻證了。
「中國現有的刑事司法制度下，公安、檢察院可以根據自己的需要來收集、裁剪證據，其權力幾乎不受制約。」周欣告訴南方周末記者，偽證罪就是一個「裁剪證據」有力的法律武器。
更為常見的是，在各種因素作用下，證人常常作出與公訴方一致的證據。
2010年3月，南方周末記者調查河南省沁陽黑社會第一案。控方指控被告人張永永搶劫罪，遭「搶劫」者是沁陽市紀檢委幹部都平生。都向南方周末記者承認，這個證詞不是完全出於自願，是警方找了他三四個月，反覆做工作，他才答應的。
在本報記者調查的河北省泊頭市趙英新案中，泊頭市廣電局廣告科科長趙英新被控貪汙，控方的主要證據包括兩項，一是廣告客戶和職工的證詞，證明趙英新截留了廣告款；二是一份廣電局的文件，證明趙截留的廣告款屬於公款。由於沒有相應文件的出臺記錄，控方採用了大量證人證言證明這份文件的真實性。
然而趙英新的兩審三位律師發現，這些證據的真實性十分可疑。例如，一名廣告客戶曾向檢察院作證，他共交了6萬元廣告費給趙英新，趙都沒給發票。然而，該客戶事後又多次向趙英新稱，他從未和檢察官見過面，根本不知道有這份筆錄，後面籤名也不是他的。
不僅如此，還有十多名證人承認，證言是檢察機關和廣電局的領導強行讓他們做出的。其中一名職工向南方周末記者坦言，她被帶到檢察院詢問了十多個小時，「檢察院稱如果不這麼說就拘傳我」，她非常恐懼，被迫在筆錄上簽了字。至今她認為這件事是她人生的汙點。
證人不出庭，已成見慣不驚「潛規則」
在河南一起強姦搶劫錯案中，有人呼籲追究警察的妨礙作證或偽證罪，卻找不到法律依據。
與證人的恐懼形成鮮明對比的是，在現行法律制度下，公權力一方並不會因為搜集證據、審查證據時偽造、隱匿證據，或者脅迫證人作偽證而被追責。
北京律師牛炳宜辦理的姚偉強姦案中，公安機關認定的強姦犯血型為AB型，而姚偉服刑8年後在一次體檢中發現自己的血型是O型。這一重大發現雖然使姚偉沉冤得雪，當年陷害他的人卻無法追究責任。
2010年9月份河南省一起被追究的強姦搶劫錯案中，商丘柘城縣公安局刑警大隊副大隊長餘鵬飛隱匿DNA比對結果，造成嫌疑人張振風被判處死緩。事後餘鵬飛等7名責任人被查處。
此案中，有人呼籲追究警察的妨礙作證或偽證罪，卻找不到法律依據。在刑法中，偽證罪的主體，包括證人、鑑定人、記錄人、翻譯人和辯護人、訴訟代理人（多為律師），公權力一方的偽證行為只能依據徇私枉法罪入罪。「但誰來啟動偵查程序？誰來起訴？公安、檢察院自己辦的案子自己舉證嗎？沒有規定，實際上是沒法操作的。」周欣說。
近幾年來，公權力一方因隱匿證據、作偽證，而被追究刑責的官員極為罕見，而證人、律師被以偽證入罪的則隨處可見。「無論是實體法還是程序法，都對公權力一方的偽證行為缺乏相應的制裁，客觀上在鼓勵、放任、縱容公權力方作偽證。而私人作出與控方不一致的證詞，容易遭到公權力方強有力的打擊，完全沒有還手之力。」周欣說。
在強大的公權力籠罩下，證人不出庭，成為見慣不驚的潛規則。無論趙英新貪汙案，還是陳偉強姦案，關鍵證人無一出庭。
陳偉強姦案中，受害人繆某某反覆翻證，陳的律師劉偉多次申請法庭傳喚繆出庭。「當庭一問有沒有強姦，真相就大白了，但法官只是通知她出庭，她不出庭，法官稱自己也沒辦法。」劉偉說。
沒有經過當庭質證的證據不能成為定案證據，這不僅是法治國家的共識，也明確地寫入了中國的刑事訴訟法。「然而現實的刑事司法生態是，關鍵證人不出庭質證就能定人重罪，完全反法治精神。」周欣說。「即使法官也不支持證人出庭。」周欣說。隨著近幾年司法權力向行政權力靠攏，警察出庭、鑑定人出庭的現象越來越少。
而證人不出庭，又給作偽證提供了巨大空間，中國社科院法學所刑法室主任劉仁文說，「因為沒有法官的當庭審查，沒有心理負擔。」這就形成了一個惡性循環。
證據規則應由法院設定？
法院對公安、檢察院的搜集、審查證據行為缺乏制約。
證據不可靠，關鍵證據遺漏，證人證詞千篇一律、像一個人在說話，作偽證，這些「證據亂象」普遍存在於冤假錯案中。劉仁文認為，其根源都在於中國刑事司法制度體系中證據規則的缺失。
中國一直沒有一部刑事證據法。刑事訴訟法有關「證據」的章節只有11條規定，一些相關的規範散見於公安部、最高檢的刑事訴訟證據規則和最高法院的司法解釋中。「只有一些零散的規則，缺乏配套措施。」劉仁文稱。「積極部分規定得不夠，消極方面也規定得不夠。」劉仁文總結，積極部分包括證人的保護，證人出庭的交通、誤工補償，證人提出跟控方不一致的證詞後是否被追究偽證罪等制度設計。消極部分則是關於如何打擊作偽證的制度設計，比如出庭、宣誓、控辯雙方對證人的交叉詢問、刑事追責等等。
周欣認為，現有制度框架下，無法建立一個以審判為中心來設定的證據規則。以審判為中心，就意味著證據規則由法庭主導。據她介紹，法治國家通常會在預審程序，排除掉法定的非法證據。比如非自願的口供，以非法手段搜集的證據。在正式的庭審中，法官會對合法證據進行審查。
現行刑事司法制度的基石是公檢法為一個訴訟目的服務，公安的職責是查明證據，檢察院的職責是審查證據，法院是認定和運用證據。法院偏離了其客觀中立的立場，對公安、檢察院的搜集、審查證據行為缺乏制約。
在新近召開的全國律協刑事專業委員會2010年會上，最高人民法院副院長張軍就指出，律師在法庭上提出被告人遭受刑訊逼供，供述不能作為證據使用的，可能有幾千件，但沒有一起被認定刑訊逼供的。
因此，「現實中的法官往往致力於如何對案件作出正確裁判，對訴訟中發現的偽證，僅僅是排除其證據效力，對偽證行為人常常只是批評教育一下了事，鮮少進行嚴厲制裁。」甘肅省定西市漳縣法院法官任玉林曾撰文指出。
在趙英新貪汙案中，趙最終被判決無罪。然而法院並沒有對非法證據進行排除，更沒有認定某些證據是偽證。趙英新雖然沉冤得雪，但因法院的判決書「不給力」，明知有人作偽證陷害，也無法請求公安機關啟動偵查程序。
2010年5月底，趙作海冤案緊急催生了兩個非法證據排除的規定（《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》），給刑事司法領域的證據規則建立帶來了曙光。
今年年初，有消息稱，全國人大常委會有望將刑事訴訟法的修訂納入立法計劃，預計在刑法修正案（八）通過後啟動。參加專家會議的北京大學法學教授陳衛東告訴南方周末記者，法學家們正呼籲將「兩個非法證據規則」的兩個主要精神寫入新的刑訴法，一是對非法言詞證據，比如刑訊逼供得來的證據進行強制性排除。第二點對非法的實物證據採取折中態度，給予法官自由裁量權。第一個精神是從保護人權出發，第二個精神照顧到了中國的國情。
(責任編輯：楊笑)