作者/徐娟
來源/華商報
2015年9月16日，最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部聯合印發《關於依法保障律師執業權利的規定》（下文簡稱「規定」）施行。規定明確提出，應當依法保障律師知情權、申請權、申訴權，以及會見、閱卷、收集證據和發問、質證、辯論等方面的執業權利，不得阻礙律師依法履行辯護、代理職責，不得侵害律師合法權利。儘管內容與《刑法》以及十八大後出臺的多個文件等重合，但由兩院三部共同下文保障律師的執業權，並不多見。
轉型期的中國，公民的權利意識空前高漲。每個人都有可能成為被告人，都有權獲得辯護。而前提是為私權利呼號的律師權利得到保障。華商報記者進行了一次專門調查，在對陝西多名刑辯律師訪談中，律師真實的執業生態耐人尋味。
10月下旬的一個中午，在西安南郊某看守所裡，西安臻理律師事務所律師房立剛在排隊等待近兩個小時後，終於見到了當事人，一名因涉嫌故意傷害而被羈押的中年人。
按照法律規定，律師有權到檢察機關或法院閱卷並複製「卷宗」、到看守所會見當事人並核實案情、在法官同意後向證人調查取證。然而，這三項權利也被認為是律師執業的「老三難」。這些權利在今年9月16日「兩院三部」下達的《規定》中再次重申。
「會見不再需要特別的批准，只需要出示三證（律師執業證書、律師事務所證明和委託書）即可，什麼都可以問。」對於執業環境的改善，房立剛感受深刻，「看守所的會見室就那麼幾間，加上來會見的人比較多，已經算是很順利。」
然而，儘管有法律「保證」，憑藉多年代理的經驗，房立剛對看守所裡的一舉一動還是會保持本能的謹慎。每當會見中的當事人「有新的案情要說」，他立即手勢制止，並遞給對方一份紙筆，「《刑訴法》第37條第四款規定：『辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽』，但我不能保證這裡沒有監聽設備。《刑訴法》第46條還進一步規定了辯護人對委託人事項的保密義務。所以請你把要說的內容寫在紙上。」
當最後一抹太陽消失在看守所西牆頭的六角亭之前，他終於完成了將近兩個小時的面談，他記下關鍵信息並要求對方籤上名字。在離開之前，他輕輕地舒了一口氣，留下幾句「例行」的安慰。
「如果對方足夠聰明，他應該明白我的意圖。」但房立剛還是傾向於「滴水不漏」，他說，「過去，會見內容被洩露給偵查機關的情況不是沒有出現過，那是一次受賄案，當事人很快被立案偵查，極大地影響了律師與當事人的信任。」
與房立剛相比，改革開放後的第一代陝西律師耿民對過去的「會見難」體會深刻。耿民是全國律協刑委會委員、陝西省律協刑委會副主任。他說，「十多年前，我在辦理一起強姦殺人案時，往返於看守所和辦案單位3個來回，與負責審查起訴的檢察官聯繫了9次，才在會見證上加蓋上了某市檢察院公訴處的公章而得以會見被告。那時一些偵查機關在會見場所，裝設秘密錄音和錄像設備，對律師進行監控。」
除了會見權，律師認為閱卷權的改善最為明顯。兩周前，在西安南郊一套由居民樓改造的耿民律師事務所裡，62歲的老律師耿民心情激動。在他的辦公桌上，有他剛剛從渭南某法院複製的一份多達40張光碟的「卷宗」。
「閱卷是經過渭南兩級法院的領導專門開會討論通過的，有的卷宗甚至是法院從檢察院協調過來的。沒有《規定》之前，光憑律師的努力，根本行不通。」作為目前陝西為數不多專門從事刑辯的律師，耿民對「閱卷權」的改善體會最為深刻。他感嘆，「這在以前不可想像的。」
在耿民30年的辯護生涯中，曾經手過上百起刑事辯護，也經歷了我國《刑法》、《刑訴法》的多次修訂。目睹了刑事審判由「糾問」向「控辯」的轉變，也見證了律師的角色由「輔助」、「幫助」辦案到「控辯對抗」的過程。2005年，他歷經三載主辯成功高進發被控強姦殺人（兩幼女）獲賠案，被媒體和法律界稱作「陝西（重大死刑）疑罪從無第一案」、「陝西版佘祥林案」。
然而，在涉及一些「維權」類訴訟時，由於一些外部的壓力，律師要求會見當事人或者閱卷的請求往往不被允許。華商報記者調查得知，在最近的一個維權類訴訟當中，北京籍劉律師曾被西安某看守所要求除了持三證外，還需持戶口本等證件。明顯違反法律規定。
康達律師事務所刑辯律師張麥昌感嘆，「能走到閱卷的程序，本身就是一種成功。近年來，一些涉及『非法集資』和上訪的維權案件，法院一開始就以敏感為由拒絕立案。而對敏感的界定本身就是一個『敏感』問題。」
「在會見、閱卷權之外，調查取證的風險依然未有大的改善。作為一條旨在打擊犯罪、提高破案率的規定，306條算是針對律師的重罪。」在西安北郊的辦公室裡翻看卷宗視頻的空當，房立剛解釋了律師本身所面臨的法律尷尬。
被俗稱為「律師偽證罪」的《刑法》306條規定，「在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者做偽證的，是犯罪行為，應當判處刑罰。」
最近代理的一起訴訟開庭前，房立剛兩次拒絕一起強姦案中被害人見面的要求。「儘管法律明文規定律師在向法庭提出申請後，可以向受害人核實證據。但懾於306條的壓力，幾乎沒有律師願意接觸被害人，取證的風險非常大。一旦證人改變證言，尤其是控方證人，往往律師就要面臨巨大的、來自於控方職業報復的風險。」
全國律協調查顯示，從1997年306條出臺至2007年這10年間，全國有108名律師因妨害作證被追訴，而最終被認定有罪的僅為32起。錯案率50%以上。
除了會見、閱卷和取證的「老三難」，《規定》對律師還面臨的發問難、質證難、辯論難等「新三難」並無實際改善。有律師甚至羅列出執業中的更多困難。例如，取保候審難、採納辯護律師的意見難、舉證質證難、辯論發言難、維護被告人合法權益難、律師得到出庭通知和法律文書難、維護律師的自身合法權益難等被並稱為「十難」。
耿民認為，律師權利遭遇侵害的實質是一些體制性的因素使得《規定》被架空。「程序正義難以兌現，導致冤假錯案在真兇現身、逝者歸來等偶然因素下才獲得平反機會。」
今年2月28日，律師耿民給河南靈寶市公安局發了一封《請求對王玉虎終止偵查並撤銷對其刑事立案》律師建議書。「法律規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月。可王玉虎已經取保候審了快二十年了，這是違法的。」
此案中，儘管早在1994年就有來自公安部的DNA鑑定結論已證明「王玉虎強姦殺人」證據不足。但涉事公安局仍不願做出終止偵查並結案的決定，嫌疑人只能拖著病體常年上訪。
「最極端是發生在2009年的一起死刑辯護案，三年審理、兩次專家論證都認為量刑存在明顯差錯，但當事人最終仍被判死。作為律師一直等待結果的我，居然是從當事人的訣別通知中才得知覆核結果。」談到這次辯護的經歷，耿民至今難掩遺憾和沮喪，「現實中,最高法作出死刑覆核決定後,並不會主動通知辯護律師,因為按照現行法律，死刑覆核是一個行政程序，而並非訴訟程序。我們只能等法治的推進了。」
房立剛認為，「如果沒有一系列技術環節得到支撐，《規定》就不會帶來實質上的改變。」例如在法庭上，律師要求證人出庭的請求也常常遭拒。大多數時候，律師能做的，僅僅是面對偵查與公訴機關呈現的「書面證詞」發問。是否刑訊逼供，控方是否作假，書面上無從辨認。
在張麥昌看來，「在一些案件審理中，律師作為辯護人的請求常常得不到回應。例如申請證人出庭、排除非法證據等合理請求。」在去年代理的一起販毒案中，一名新購車的年輕人曾因幫朋友跑了一趟運輸而涉嫌「販運毒品」。由於司機對「運毒」是否知情可能成為量刑的重要依據，張麥昌曾提出要求出售毒品的證人出庭，或者搜集某停車場的購毒視頻，但法庭沒有採納。車主最終因「運輸毒品罪」被判刑十年。
「遲來的正義不是正義。」在接受採訪時，房立剛以這句法律名言來說明程序正義對律師權利保障的實際意義，「正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現」。
作為舶來品，律師制度直到清末才傳入我國。直到改革開放後的近三十年才真正發展壯大。隨著我國《刑法》的幾次修改，律師的身份也由「自由職業者」、「國家法律工作者」到「為社會提供法律服務的執業人員」逐漸轉變，律師參加刑事訴訟的時間由最初的庭審階段逐步提前至偵查階段，權利逐步擴大。
在發達國家，律師被認為是一個國家法治文明程度的標誌，反映出司法公正與基本人權狀況。然而在我國一個尷尬的現實是，律師的形象並不總是正面示人。他們被認為是替「壞人」說話，甚至充當掌權者的掮客。
「律師權利不被尊重，表面上是為了懲治壞人，實際上是剝奪了每一個人的公正。」在耿民主持的一次對青年刑辯律師的免費培訓活動中，北京律師協會憲法委員會副主任魏汝久解釋了律師會見難之後的深層次原因，「辯護權，作為憲法規定的基本人權是私權利的延伸。辯護權受到侵犯實際上反映了公民的基本權利與國家公權力之間的張力和衝突。」
與代理費豐厚的民事訴訟不同的是，「錢少、活多、危險大」的刑事辯護被認為是吃力不討好的營生。據華商報記者了解，如今，在陝西執業的數千名陝西律師中，專事刑辯的律師不足十人。
與刑辯律師承辦過的諸多具有影響力的官司相比，外界更好奇的似乎是他們的收入有多高。耿民認為，「言利與興義並不矛盾，刑辯律師的處境直接關係到人權的保障。」但一個不容否認的現實是，「在陝西乃至全國的律師界，20%的律師沒有案子可接，依靠家庭接濟。高收入者僅20%。」很多刑辯律師只能「通過兼顧民事訴訟的收入來補充刑辯。」
與之相對應的另一個現實是大量刑事案缺乏辯護。根據耿民的統計，截止2012年，陝西省的刑事案件中有律師辯護的僅僅為21%，在全國仍然有超過70%的刑事被告人並不尋求律師的幫助，這些被告人只能依靠自辯或法律援助的方式來行使法定訴訟權利。法援的律師真正資深的比較少，在客觀上導致案件沒有得到充分的辯護。
今年以來，來自最高法、最高檢以及公安部公布的文件中，明確了冤假錯案責任終身追究制。看守所也規定了「訊問中要全程錄音錄像」。這些舉措被認為是「呼格案」、「佘祥林案」、「念斌案」等冤假錯案後的補救機制。十八大後，被認為觸及司法改革實質的「以審判為中心」被多次提及。但房立剛認為，「在實際操作中，如果審判活動走過場，審者不判、判者不審導致一旦出錯，實際上的裁決者往往難被追責。」
而「以審判為中心」也意味著要有諸多技術性的細節為支撐。房立剛認為，「讓法官獨立審判，就要讓庭審回歸辯論言詞原則。現行的體制下，證人很少出庭作證，審理者只能根據偵查機關和公訴人提供的書面證言斷案。而在層層審批的制度設置下，不完全摘錄的庭審記錄很難反映法庭辯論的原貌，卻是法庭外實際裁決者最終定罪的重要書面材料。很多案件雖然宣稱公開審理，但卻以發放旁聽證的方式限制到場人數。」
但房立剛認為，由於當前體制下存在「運動員擔當裁判」的情況，很多刑事案「是否立案通常由偵查機關說了算。」
房立剛說，「對律師權利最好的保障就是公正審判，依法審判，兌現政府對人民的承諾。唯有讓證人走上法庭，讓律師意見完整寫入判決、讓群眾自由旁聽、讓法官獨立裁決，以審判為中心才不是一句空話。」