作者簡介:王博洋,本科畢業於雲南警官學院,現就讀於雲南民族大學法律(法學)專業。
摘要:混合共同擔保人之間是否享有追償權,理論界和實務中都存在較大分歧。本文著重就肯定說的不足和否定說的合理性展開論證,認為肯定說突破了意思自治、合同相對性且違背了當事人預期;相較之下,認定混合共同擔保人之間不享有追償權不存在障礙,且未違反公平原則,也不存在道德風險,立法上應當對否定說予以採納。
關鍵詞:混合共同擔保 追償權 意思自治 當事人預期
混合共同擔保指在同一債權上既有人的擔保也有物的擔保①。關於混合共同擔保中的追償權,《擔保法司法解釋》第38條第1款、《物權法》第176條、《民法典》第392條以及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)第13、14條。《擔保法司法解釋》明確肯定了擔保人之間的追償權,即某一擔保人在承擔了擔保責任後,既可以向債務人追償,也可以向其他擔保人追償,但該條並未明確如何追償以及追償多少的問題;《物權法》和《民法典》保留了擔保人可以向債務人追償的規定,對能否向其他擔保人追償並未明確;《民法典擔保制度解釋》原則上否定了擔保人之間的追償權。
對上述法律規定的理解不同,導致了在司法實務中存在著同法不同解、類案不同判的問題:有些法院認為物權法的規定存在漏洞,仍應適用擔保法司法解釋的規定,據此肯定了擔保人之間的追償權②;另一些法院則認為擔保法司法解釋的規定與物權法規定存在衝突和不一致的情形,依照物權法第178條,排除了擔保法司法解釋的適用,因此否定了擔保人之間的追償權③。理論上,在判斷混合共同擔保人之間是否享有法定追償權時,因受到意思自治原則、公平原則、當事人預期、效率原則和道德風險等諸多因素的影響,存在肯定說與否定說之爭。
如上所述,對是否應當承認混合共同擔保人之間的追償權,存在著兩種觀點。肯定說的理論基礎又分為以下幾種:
第一種是連帶責任理論,認為數個擔保人所負擔的是同一層次的債務且各擔保人之間的關係符合連帶債務的成立要件,故可以形成連帶債務,擔保份額應當按照擔保人的人數平均分擔④。
第二種是基於公平原則肯定擔保人之間的追償權,認為在混合共同擔保中,保證人與物上保證人的地位是平等的,而債權人對請求哪個擔保人承擔擔保責任以實現其債權享有任意選擇權。此種情況下,不承認擔保人之間的追償權會與人們樸素的法情感和公平原則相悖。據此,該觀點進一步認為擔保人之間應當按照比例來分配擔保責任⑤。
第三種是代位權理論,認為某一擔保人承擔了擔保責任後,在其所清償的額度內,擔保人繼受了債權人的債權及其附屬權利,由此而享有代位權⑥。
以上理論均有其不足之處,不可被立法所採納。
首先,不可採納連帶責任理論的原因有三:
一是連帶責任來源於法律規定或者是當事人約定,而在混合共同擔保中,擔保人之間不存在使其承擔連帶責任的一種共同關係抑或是「紐帶」,其與合伙人之間、共有人之間、共同侵權行為人之間的關係存在著本質區別。
二是在連帶債務中,各債務人對債務的全部均應負擔清償義務,而在混合共同擔保的情形下,物上保證人僅以擔保物的價值為限承擔擔保責任。如果其所應當清償的債權超出該擔保物的價值,物上保證人對超出的部分並不負責。
三是連帶債務中各債務人的給付具有同一性。反觀混合共同擔保,保證人與物上保證人的「給付」不具有同一性,保證人所負擔的是基於保證合同所產生的債務,保證人與債權人之間是一種債權債務法律關係,物上保證人雖也與債權人籤訂了擔保合同,但實質上其與債權人之間是一種物權法律關係,債權人的諸多請求權在性質上均為物上請求權而非債務履行請求權。
此外,擔保份額也不應當按照人數平均分擔,因為若在實踐中統一採用此種方法,將會導致部分擔保人所承擔的最終責任超過其所應當承擔的份額,例如甲欠乙100萬,丙提供質押擔保10萬,丁提供保證擔保100萬,後甲無力清償到期債務,丁承擔了保證責任100萬。在按人數平均分擔的情形下,丙最終需要承擔50萬,這顯然是極為不合理的。
其次,對於第二種觀點,有以下兩點值得商榷:
第一,不承認擔保人之間的追償權是否與人保物保地位平等、債權人享有任意選擇權之間存在衝突?規定人保與物保地位平等是為了糾正《擔保法》第28條所強制規定的債權人必須先實現擔保物權,若仍未實現此項權利方能請求保證人承擔責任的情形。在混合共同擔保的情形下,債權人所享有的任意選擇權是基於其與每個擔保人之間的約定而產生的,債權人是否請求某一擔保人承擔、請求誰去承擔擔保責任,這是債權人基於每個擔保合同所享有的權利,法律和他人都無權幹涉。況且,認可擔保人之間的追償權不僅將擔保責任從一種基於約定而產生的責任改變為法定責任,也必將在實踐中一定程度地剝奪債權人的選擇權和放棄權。因此,擔保人之間不享有追償權、人保與物保地位平等、債權人的任意選擇權三者之間不存在任何衝突。
第二,是否應當按比例分擔擔保責任?在一般情況下,擔保人和債權人籤訂擔保合同,該擔保人與其他擔保人之間是不存在任何聯繫或意思聯絡的,即使其知道該債權上仍有其他擔保。所以,他承擔責任的預期為:債務人先承擔,在債務人不能履行的情況下,自己或者其他擔保人將承擔擔保責任。而在按比例分擔時,承擔責任的方式則變成了由債務人承擔,債務人若無力承擔,則自己和其他擔保人承擔擔保責任。這相當於在擔保人之間樹立了共同責任,一定程度上加大了某一擔保人的風險,承擔擔保責任由一種概率性事件轉變為必然承擔,違背了擔保人的預期。另外需要強調的是,在某一擔保人承擔擔保責任後,請求其他擔保人分擔損失時,雖然該請求內容不會超過其他擔保人訂立合同時所預見的可能遭受的損失,但是由於擔保人之間原則上沒有任何法律關係,僅以分擔風險為由肯定追償權不具有正當性。
第三,關於代位權,我國立法上採取了嚴格的限制條件,在混合共同擔保的情形下,顯然不存在這種法律關係。某一擔保人承擔了擔保責任後,債權人的債權得以實現,主債權債務關係在相應額度內便隨之消滅,附屬於其上的擔保物權和保證債權等從權利也隨之消滅,不存在承擔了責任的擔保人代債權人之位向債務人或者其他擔保人求償的情形。擔保人在承擔責任後,與債務人之間形成的是一種不當得利關係或者委託合同關係。
(一)符合民法中的意思自治原則
以擔保發生的原因為標準,可將擔保的方式分為法定擔保和約定擔保。根據現行法律規定,除留置權屬於法定擔保外,大多屬於約定擔保;再看物權法第176條規定,其也將當事人的約定置於最優先的地位。由此可見,擔保關係的設立應當以當事人,即債權人和擔保人的意思為基礎。在混合共同擔保的情形下,除另有約定,各擔保人之間不存在任何法律關係,也缺乏相互提供擔保的意思表示,故承認相互追償權缺乏法律基礎。是否享有追償權僅涉及擔保人內部利益的劃分而並不體現公共利益,沒有必要以犧牲私法自治為代價,對混合共同擔保人之間的追償權給予特殊優待。反觀肯定說,其實質是強行在擔保人之間設定相互擔保,這意味著沒有履行擔保義務的擔保人除了為債務人提供擔保外,還必須為其他擔保人提供擔保,這顯然違背了擔保人的初衷且突破了合同相對性。
(二)符合當事人預期和公平原則
每個擔保人作為完全民事行為能力人,在為債務人提供擔保時,應當充分預見到自己所面臨的風險,即在債務人不履行到期債務或者發生約定的實現擔保物權的情形時,自己將承擔擔保責任且只能向債務人追償。擔保人作出了承諾,就應當為自己的承諾負責,此符合自己責任原則。擔保人如需分散這種風險,完全可以與其他擔保人進行約定或者要求債務人提供反擔保。例如甲先為某債務提供了抵押,乙在與債權人籤訂保證合同時完全可以約定:只有當債權人就債務人財產和甲提供的抵押物均受償後仍不能實現債權的,自己才應承擔保證責任。更何況在實踐中大多數擔保人和債權人、債務人之間是存在著某種利益關聯或內在聯繫的,法律只需要儘可能地去尊重、保護當事人的這種預期和意思就是公平的,沒有必要強制將風險分配給每一位擔保人。
(三)採否定說不存在道德風險
肯定說的另一理由是可能存在某一擔保人受讓債權,從而達到避免自己承擔擔保責任,並向債務人和其他擔保人求償以實現債權的目的,其中可能存在道德風險。其實,這種行為並不需要法律去特別幹涉。此種情況下,擔保人的行為並沒有增加債務人或者其他擔保人的負擔,也並未害及他人。擔保人如果想要避免此種道德風險,可以通過事前和債權人提前約定或者事後依誠實信用、惡意串通等方式進行抗辯。受讓債權本身就存在風險,例如甲為債務人,乙為債權人,丙為抵押人,丁為保證人,若甲有能力清償,該受讓債權的行為是不存在道德風險的;若甲無力承擔,丙受讓債權後便面臨著無法實現債權的可能。設立多個擔保本就是債權人為自身考量,擔心其債權無法全部實現。丙所受讓的債權,該債權的擔保人只有丁,存在求償不能、債權無法實現的風險。因此,擔保人在受讓債權時也會受多方面因素的影響,核心是受讓後債權能否實現。此外還有時間、資金等多種因素。如果擔保人意欲通過受讓債權以達到避免自己承擔擔保責任並實現債權的目的,將這種行為看作是一種高智慧的經營可能更為妥當⑦。
《民法典擔保制度解釋》中的第13條明確規定:原則上,在共同擔保中,各擔保人之間不享有追償權;僅在「擔保人之間存在約定」和「各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章、按指印」這兩種情形下才可以相互追償。對該條規定的第一種情形本文表示贊同,但對第二種情形存有疑問:
一是在同一份合同書上簽字能否認定其中包含了願意相互追償或是承擔連帶共同擔保的意思表示?其實,該行為應當認定為擔保人僅對債權人表達了願意提供擔保的意思表示。既然已在同一份合同書上簽字,若擔保人之間存在相互追償的意思表示,應當作出明確約定,而不應僅通過籤字、蓋章作出認定。
二是民法典第686條第2款所規定的情形是否會與該條發生衝突?從解釋中的第13條和民法典第686條已經可以看出,連帶責任必須基於當事人之間的明確約定,僅在同一份合同書上簽字應當認定為約定不明,各擔保人之間不能相互追償。
對該解釋的第14條存在以下疑問:將擔保人受讓債權的行為認定為承擔擔保責任是否合理?如上文所述,法律無需對擔保人受讓債權的行為強加幹涉。即使認定為應當承擔擔保責任,該規定也有其不合理之處,如:甲欠乙100萬,丙提供抵押擔保50萬,丁提供保證擔保50萬,後丙以90萬的價格受讓該債權,在甲無力償還的情形下,認定丙承擔了50萬的擔保責任的同時也應當允許其請求丁承擔保證責任50萬。
綜上,混合共同擔保人之間不應享有追償權,否定說符合意思自治原則、當事人預期和公平原則。民法是私法,在沒有足夠正當的理由時不應對當事人之間的關係強加幹涉。實踐中,法院應統一裁判思路並不斷探索,發現可能存在的問題並及時解決。
①本文所討論的僅為其中「人的擔保」和「第三人提供的物的擔保」並存的情形,若無特別說明,各擔保人之間不存在任何聯繫或是意思聯絡。
②江西省新餘市中級人民法院(2018)贛05民終72號判決書、湖北省高級人民法院(2014)鄂民二終字第78號民事判決書。
③江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01民終3182號判決書、最高人民法院(2015)民一終字第371號民事判決書。
④程嘯:《民法典物權編擔保物權制度的完善》,《比較法研究》2018年第2期,第60頁;《混合共同擔保中擔保人的追償權與代位權——對<物權法>第176條的理解》,《政治與法律》2014年第6期,第91頁。
⑤王利明:《論擔保物權的立法構造 民法典物權編應規定混合共同擔保追償權》,《東方法學》2019年第5期,第44頁。
⑥溫世揚、梅維佳:《混合共同擔保之內部追償權研究》,《學習與實踐》2019年第6期,第61頁。
⑦崔建遠:《混合共同擔保人相互間無追償權論》,《法學研究》2020年第1期,第95頁。
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