共同擔保人之間沒有約定，能否相互追償?

民法典擔保人相互追償權的體系化解釋

法律體系分為外在體系和內在體系。我國民法典通過「增」「刪」「合」「調」「改」五種方式對現有的民事法律、司法解釋等進行全面整合，最終實現外在體系和內在體系的高度融貫。適用民法典應對具體條文予以體系化解釋和適用。

外在體系是指建立在法律概念基礎之上符合形式邏輯的抽象規則系統。如我國民法典採總分體例，分為總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任7編以及附則。外在體系一般通過提取公因式的方法在法律概念之間建立起抽象與具體、屬與種等形式邏輯關係，如「物權」這一屬概念之下又可以分為「所有權」和「他物權」（用益物權、擔保物權）這兩個種概念等。而內在體系是指法律規範蘊涵的價值秩序，一般通過法律原則體現。我國民法典第四條到第九條將法律原則外顯化，並作為貫穿整部法典的價值理念。不同的法律規範之間（外在體系）最終通過法律原則和價值理念（內在體系）予以正當化、一體化，避免彼此之間的矛盾。

民法典第三百九十二條（原物權法第一百七十六條）規定了人保和物保並存時擔保權的實現規則，根據全國人大法工委對物權法第一百七十六條的釋義，該條未規定混合擔保人之間的追償權，實際上是否定了擔保法解釋第三十八條關於混合擔保人之間可以相互追償的規定。但擔保法解釋第二十條、第七十五條分別規定共同保證人、共同抵押人間可以相互追償，司法實踐中，物權法實施後，諸多判決以此兩條支持共同保證人、共同抵押人相互間的追償權。在民法典實施後，物權法、擔保法和擔保法解釋不再適用，共同保證人、共同抵押人之間能否相互追償，值得進一步研究。

從外在體系分析，民法典第三百九十二條僅否定混合擔保人之間的追償權，但在民法典物權編的抵押權章、合同編的保證合同章中，對共同抵押人、共同保證人之間的追償權問題未作規定，有必要通過內在體系的法律原則予以漏洞填補。有觀點認為，根據民法典第五百二十四條第二款或第七百條規定，保證人在代為履行或承擔保證責任後，享有債權人對債務人的權利，即法定債權轉讓或法定代位權，那麼，保證人實際上已經取代了債權人的法律地位，自然可以享有對其他保證人的追償權。也就是說，通過保證人的法定代位權可以證立共同保證人之間的追償權。

如就此認為共同保證人之間可以相互追償，則破壞了內在體系的價值融貫性。民法典第三百九十二條未規定混合擔保人之間的追償權實為對此間接否定。從內在價值判斷，該條明確除債務人自身提供的物保外（實則基於效率的考慮），物保和人保具有平等性。即物保和人保本質上都是以擔保人的責任財產為債權人實現債權提供保障，相互之間並無實質性區別。人保和物保的區別在於債權人實現擔保債權時，對物保人提供的責任財產享有優先受償權，但該區別不影響保證人和物保人的平等性。正因為物保和人保的平等地位，在物權法未實施前，擔保法解釋對混合擔保人、共同保證人、共同抵押人之間的追償權均予認可，即採全面肯定說，符合內在體系的融貫性。

但民法典第三百九十二條否定了混合擔保人之間相互追償的權利。因共同保證和共同抵押中的「共同」並非共同意思聯絡，只是客觀行為共同，也可以說混合擔保為共同混合擔保。既然物保和人保具有功能一致性和地位平等性，依平等原則，本質相同的案型應作相同處理。如共同保證人、共同抵押人之間可以相互追償，則不具有價值正當性，有違平等原則和法典體系的融貫性。以民法典第七百條規定的保證人法定代位權證立共同保證人之間可以相互追償，則會產生體系矛盾。因為如果保證人可以以法定代位權向其他保證人追償，保證人也可以基於法定代位權向其他物保人追償；但根據民法典第三百九十二條，保證人無權向物保人追償。所以民法典第七百條規定保證人承擔保證責任後「享有債權人對債務人的權利」，該權利指的是債權人對債務人的本金請求權、違約金請求權等，但不包括從屬性的擔保權利（債務人自己提供的擔保除外）。同理，民法典第五百二十四條第二款規定了第三人履行後的法定債權轉讓，保證人如作為第三人履行後，即便債權法定轉讓至保證人，保證人的代位權也只及於債務人。簡言之，從體系融貫性上，根據民法典第七百條、第五百二十四條第二款，都不能證立擔保人之間可以通過代位權進行追償的結論。

比較法上，德國和我國臺灣地區明確共同保證人之間承擔連帶責任，基於連帶責任自然可以相互追償以分擔損失，但我國民法典保證合同編卻沒有規定保證人之間承擔連帶責任。同時，我國民法典第四百零九條、第四百三十五條規定，債務人以自己的財產設定抵押或質押的，債權人放棄該抵押權（質權）的，其他擔保人在權利人放棄優先受償權的範圍內免除擔保責任。如果依反對解釋，則債權人放棄對第三人提供的抵押（質押）財產的，其他擔保人不能免除擔保責任。如此解釋，與擔保人之間相互追償權的全面否定說相一致，因為在沒有約定的前提下，擔保人之間彼此獨立，並無關係，債權人放棄某一擔保人的抵押或質押財產不影響其他擔保人的責任承擔。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》第56條釋義明確，擔保人之間沒有約定時，混合擔保人、共同保證人、共同抵押人均不可以相互追償，即採全面否定說。該觀點符合民法典第三百九十二條的立法精神和價值取向，無論是當前還是民法典實施後，都應作為法院處理擔保人之間追償權問題應當遵循的規則。當然，採全面肯定說還是全面否定說是立法的價值取向問題，但全面否定說確有可能導致不公平和道德風險問題，今後是否有可能通過解釋法定代位權（第七百條）或法定債權轉讓（第五百二十四條第二款）條款向全面肯定說轉向或緩和，有待於理論和實踐的共同探索推進。

來源：山東高法

編輯：孟茜茜