關鍵詞: 專家輔助人 刑事訴訟法 司法鑑定制度 實踐經驗
內容提要: 專家輔助人制度是我國2012年刑事訴訟法修改的一項重大制度創新。2014年兩起轟動案件審理中，專家輔助人參與庭審，體現了這一制度在維護司法的實體公正和程序公正方面的積極功效。由於立法僅對專家輔助人制度做出簡約規定，因而在專家輔助人的主體地位、中立性、準入機制以及專家意見的證據屬性等方面存在諸多理論爭議。應當在吸納理論共識和實踐經驗的基礎上，對專家輔助人制度予以立法完善。而對專家輔助人制度的開放態度，將會有助於此領域的實踐探索，有助於我們繼續積累不同的實踐經驗。
我國2012年頒布的《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規定：「公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑑定人做出的鑑定意見提出意見。」依此規定，我國刑事訴訟確立了「有專門知識的人」參與刑事審判程序的新制度，多數觀點稱其為「專家輔助人制度」。《刑事訴訟法》關於專家輔助人制度的新規定，是對我國司法實踐經驗的總結，也是對國際刑事訴訟有益經驗的借鑑[1]。這一制度的確立與實施不僅有利於維護當事人的合法權利，澄清其對鑑定意見的異議，也有助於協助法官發現鑑定意見存在的瑕疵或者錯誤，從而促進司法公正的實現。
儘管新刑事訴訟法僅對專家輔助人參與刑事審判程序做了原則性的規定，但專家輔助人制度的實踐運作對於立法中規定的新制度的積極回應，在一定程度上平息了有關該制度是否可行的爭議，澄清了一些由於立法的模糊規定所產生的不同認識。在2014年念斌案件的二審程序中，正是專家輔助人全面有效參與審判程序，才使得該案中存在的虛假鑑定問題得以揭示，從而使得念斌得到無罪判決。有論者調研指出，最高人民法院的司法解釋將專家輔助人出庭定位為提供質證意見，但是在法官和鑑定人的心目中，這種意見可能會成為一種證據（鑑定意見或證人證言），從而對法官心證產生不同於司法解釋定位的影響。而辯護人十分期待這種意見成為一種獨立的證據，發揮和鑑定意見一樣的作用。鑑定人對專家輔助人制度的完善也充滿期待，因為該制度為鑑定人職業發展提供了新的管道和空間{1}。可見，專家輔助人在維護司法公正方面已發揮實踐功效。雖然法官、律師和鑑定人對專家輔助人在法庭上的角色及專家意見的效力等方面有不同認識，但不同的認識在一定程度上也反映了各界對這一制度發展完善的共同期待。
在理論研究層面，新《刑事訴訟法》實施以來，關於專家輔助人的性質、功能之定位，以及其作用的限制和擴張之利弊，學界展開研究，產生了觀點的爭鳴。學術爭鳴反映出學界對於我國專家輔助人制度未來發展的不同認識，同時也反映了學界對於這一制度的健康發展及其促進實體公正和程序公正功能發揮的共同期許。釐清理論上關於專家輔助人制度的各種觀點，有助於進一步擴大共識，從而推動該項制度的立法修改與司法完善。我們可以期待通過立法、司法及理論研究層面的持續努力，一個不斷完善的專家輔助人制度，將在解決我國司法鑑定領域時有發生的重複鑑定、錯誤鑑定、虛假鑑定等嚴重問題，保障當事人的基本權利和維護司法公正等方面發揮更大的作用。本文從專家輔助人制度的立法規定及其爭議入手，分析司法實踐中的轟動案件中專家輔助人制度的功效，釐清理論界關於專家輔助人制度的各種代表性觀點的共性與差異，提出若干完善我國專家輔助人制度的具體建議。
1專家輔助人制度的立法規定
我國刑事司法實踐中的冤錯案件的發生往往與職權機關恣意行使鑑定職權有關。錯誤的司法鑑定對司法的實體公正會產生難以彌補的損害，而關於司法鑑定程序方面有問題，將直接損害司法的程序公正。《刑事訴訟法》第一百九十二條規定的專家輔助人是公訴人、當事人等聘請的對於鑑定人的鑑定意見的可靠性、可信性提出意見的專家輔助人。但是，目前的法律僅僅基於保障審判階段質證、認證的需求設置專家輔助人制度，並未基於權利保障的角度規定具體的程序規則。當事人等聘請專家輔助人制度的運用只是局限在審判階段，且缺乏保障專家輔助人有效參與刑事審判的具體規則。
新《刑事訴訟法》關於專家輔助人參與刑事審判僅僅做簡約的立法規定，第一百九十二條第二款規定：「公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑑定人作出的鑑定意見提出意見。」第一百九十二條第三款規定：「有專門知識的人出庭，適用鑑定人的有關規定。」據此，「有專門知識的人」在庭審中的職責只是「就鑑定意見提出意見」。而「提出意見」與刑事審判中的質證含義是否相同，是個疑問。而如果不能進行質證，申請人所聘請的專家能在多大程度上發揮作用也無從知曉。而對於立法中「有專門知識的人出庭，適用鑑定人的有關規定」的表述，立法機關將其解釋為「主要是為了解決其出庭的訴訟地位等程序性問題，如迴避、訊問等。{2}」《最高人民法院適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱最高人民法院的《解釋》）並未就迴避等與專家輔助人訴訟地位相關的問題作出規定。
最高人民法院的《解釋》限制了專家出庭人數，並對刑事訴訟法第一百九十二條關於當事人等的專家輔助人申請權進一步作出規定，要求申請人說明聘請專家輔助人的理由，規定法庭對於當事人等聘請專家的申請，應當作出是否同意的決定。這一規定是否會導致當事人的申請權處於不確定狀態，使實踐中當事人的專家輔助人參與審判的申請權受到普遍限制，從而消減了對專家輔助人立法的實際意義，也有待觀察。而最高人民法院的《解釋》第八十七條關於「對案件中的專門性問題需要鑑定，但沒有法定司法鑑定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考」的規定，在一定程度上又突破了刑事訴訟法第一百九十二條關於專家輔助人的聘請主體以及專家意見效力的規定，使得我國的專家輔助人既具有義大利技術顧問的特點，又具有德國、法國的專家證人的特點。由此，立法的簡約規定以及司法解釋對於立法規定的限制與擴張性規定，使得我國專家輔助人制度的現實情況進一步複雜化。
2專家輔助人制度的實踐功效
總結專家輔助人制度實施以來的司法實踐，可以發現，由於立法的簡約規定、現實經濟因素等方面的制約，以及我國刑事司法鑑定制度的基本格局並未發生根本改變等因素的限制，使得刑事審判程序中專家輔助人制度的運用並不具有普遍意義[2]。但是，即便如此，轟動案件的審理中專家輔助人制度的實際運用，不僅體現了這一制度保障實體公正和程序公正的重要功能，而且也對立法的簡約規定所留下的空白做出了積極回應。
2.1兩起典型案件之概況
念斌案與林森浩案的二審程序開庭審理，鑑定人和專家輔助人參與庭審，就案件涉及的專門性問題進行質證，令人印象深刻，引起社會廣泛關注。其中，念斌案歷時8年，經歷了4次死刑判決，3次發回重審，在2014年8月，這起引起廣泛關注的案件二審開庭審理，最終做出念斌無罪的判決，成為我國刑事審判歷史上具有標誌性的重要案件。而林森浩因投毒殺害室友黃洋，於2014年2月18日被上海市第二中級人民法院一審宣判死刑。林森浩不服判決，向上海市高級人民法院提出上訴，2014年12月8日，上海高院進行了二審開庭審理。2015年1月9日上海高院對「復旦投毒案」被告人林森浩故意殺人上訴一案進行公開宣判。法院最後裁決駁回上訴，維持原判。根據刑事訴訟法規定，對林森浩的死刑判決已依法報請最高人民法院核准。
基於新《刑事訴訟法》第一百八十七條和二百二十三條的規定，在兩起案件的二審程序中，被告方均對第一審判決認定的鑑定意見提出異議，均要求鑑定人應當出庭作證。同時，兩起案件的辯護人均基於新《刑事訴訟法》第一百九十二條的規定，申請專家輔助人參與二審程序，出庭發表專家意見，對於控方鑑定意見進行質詢。可以說，2012年刑事訴訟法修改後，關於死刑案件二審開庭審理以及鑑定人出庭作證的新規定，使得這兩起案件的專家輔助人出庭參與庭審有了現實的可能。這兩起案件還有諸多相似之處，比如，兩起案件均屬於以投毒方式實施的故意殺人案件，都有重大的社會影響；二審程序都開庭審理，鑑定人與專家輔助人都參與庭審；出庭的專家輔助人都具有鑑定人資格；專家輔助人的意見都是辯護意見的重要組成部分，起到了補充、充實辯護意見的作用；斯偉江律師作為辯護人，參與了這兩起案件的辯護；法醫胡志強作為專家輔助人，在這兩起案件中均出庭發表專家意見，等等。引人矚目的是，這兩個案件的判決結果、被告人的命運雖然截然不同，但審判過程和結果的公正性卻得到了普遍肯定，其中緣由，值得研究。
分析兩案的二審程序，可以看到專家輔助人制度發揮了積極功效。在念斌案的終審程序中，辯方聘請的專家輔助人揭露了公安機關的虛假鑑定，逆轉了念斌的不幸命運，使其最終獲得了無罪判決。可以說，專家輔助人制度在刑事審判中的運用，是念斌案逆襲成功的關鍵所在。而林森浩案中，辯護方請來的專家輔助人，雖然也挑出了一些問題，但其質疑尚不足以撼動控方鑑定意見的證明作用。因此，二審法院維持原判。但是，即便如此，該案持續13個小時的法庭審理，以及辯方聘請的專家輔助人對於控方鑑定意見的一系列質疑，對於督促職權機關謹慎履行鑑定職權，從而保障鑑定的公信力和司法的公信力仍具有積極意義。
2.2兩案實踐效果之比較
2.2.1專家輔助人參與庭審使念斌案出現了重大逆轉
對比該案的終審無罪判決與之前的4次死刑判決，可以發現有如下特點：
（1）2013年7月，控方提供了之前一直未提供相關的檢驗報告和鑑定意見。辯方聘請的多位資深毒理專家作為專家輔助人參與訴訟，根據控方提供的鑑定材料，發現了檢材質譜圖與標樣質譜圖雷同、未作空白對照檢驗以及不符合認定毒物的行業通行標準等嚴重的錯誤。在庭審前後針對控方提出的理化檢驗報告和法醫學鑑定意見等提出的多份專家意見，揭示了控方的虛假鑑定問題。而在此之前，由於沒有檢驗報告和鑑定意見，該案的專家輔助人也只能僅就中毒的典型特徵以及檢驗流程等內容，尋找案件的可疑之處。（2）庭審現場，控辯雙方共派出9名專家輔助人出庭，同時還有7名鑑定人出庭作證。辯方專家輔助人的意見，有效質疑了控方檢驗報告和鑑定意見的真實可靠性，進而從根本上動搖了控方的證據體系。（3）辯護律師以專家輔助人意見為依託，其辯護意見以質譜圖作為攻擊重點，取得了實際效果。（4）控辯雙方聘請的專家輔助人在庭審前就進行了充分的準備，辯方專家指出控訴方的鑑定為虛假鑑定，辯護人及其專家意見的毋庸置疑，使得法官敢於抗拒幹擾，做出無罪判決，並在裁判文書中進行充分說理{3}。
2.2.2林森浩案中，專家輔助人的專家意見並沒有成功動搖控方的證據體系與念斌案對比，可以發現林森浩案有如下特點：
（1）辯方聘請的專家輔助人對黃洋4次針對B肝的血清學檢查提出質疑並指出，除了4月3日那天，「B肝表面抗體」是陽性，「e 抗體」「核心抗體」是陰性外，其他3天所有檢驗項目的結果均顯示為陽性。這幾個指標只有B型肝炎或者說只有乙型爆發性肝炎才會出現這種狀況，其他的情況，比如說二甲基亞硝胺中毒，或是其他肝炎都不會出現這個情況。因而，4張化驗單檢驗結果可證明黃洋死因並非二甲基亞硝胺中毒，而是死於爆發性乙型病毒性肝炎。但是，乙型爆發性肝炎屬於傳染病，辯方卻沒有聘請傳染病專家參與庭審。而辯方聘請的專家又不能說明黃洋的B肝 DNA 檢查為何也會顯示陰性。（2）林森浩的兩位辯護律師斯偉江、唐志堅當庭提交7組新證據，以證明黃洋的死不排除其自身健康原因，並就死因向法庭提出重新進行鑑定。但是，專家意見不能夠為其辯護意見提供有效支撐。控方從法醫胡志強的專業資質、出具的相關檢驗報告引用的相關學術論文、動物實驗和人體之間是否有差別等方面，對專家意見提出了質疑。並指出，胡志強的結論主要依據的是文書、報告等，沒有參與屍體解剖{4}。（3）林森浩畢竟往水中投入有毒物質，辯方尚無法從科學角度令人信服地說明毒性揮發程度以及毒性到底有多大。（4）控方鑑定人始終沒有提供辯護方要求其提供的質譜圖等鑑定材料。對此辯方專家輔助人指出：沒有質譜圖的報告是不完整的，事實上鑑定本質的要求就是要看中間過程，只有看到質譜圖才能確定報告結論的真實。質譜圖才能證明整個檢驗過程，才能知道檢測限設定的是多少，如果是很低的檢測限，那就沒有判斷是否中毒的意義。檢方不提供質譜圖就說明證據不足以支持報告。而控方對此質疑回覆：三份質譜圖比對證明毒物是二甲基亞硝胺。同時否認故意不提供質譜圖的說法，並認為黃洋的致死量沒有精確數據，因為不能拿人來做實驗，因此定量檢測沒有意義。（5）辯方聘請的專家指出，控方兩次法醫鑑定都是根據上海市公安局鑑定中心的檢驗結果認定本案是二甲基亞硝胺中毒。而兩家鑑定中心鑑定的水樣並非來自林森浩投毒的飲水機內{5}。（6）辯方聘請的專家指出，控方提供的4次B肝血清學檢查的矛盾之處，對於黃洋是否患有乙型爆發性肝炎，辯方專家意見雖然不能得出唯一的肯定性結論，但仍指出了控方證據的矛盾之處。（7）辯方聘請的專家指出了控方檢材保管方面存在的問題，對於死因鑑定的可靠性、可信性提出了質疑。（8）基於保障申請人權利的需要，審判機關在裁判文書中應當對於是否採納專家輔助意見進行說理，應當對於是否滿足申請人根據專家輔助人的意見要求重新鑑定、補充鑑定的要求進行說理。但是，林森浩案件的二審判決書並未就以上問題進行說理。
通過兩起案件中專家輔助人制度的實踐運作可以發現，專家輔助人參與刑事審判對於保障被告人的對質權，保障律師的有效辯護，落實「疑罪從無」等刑事司法公正之底線性要求，促進實體公正和程序公正的實現均有積極功效。司法實踐中，即便鑑定人沒出庭，僅有被告方聘請的專家輔助人出庭發表專家意見，在強化辯護意見、促進實體公正及程序公正價值實現方面也可以發揮積極作用。可見，在刑事技術、刑事技術鑑定與司法鑑定一體化局面依然保留的情況下，需要發展完善我國的專家輔助人制度，發揮其在維護司法公正、保障人權方面不可替代的功效。
3專家輔助人制度的理論爭鳴
3.1專家輔助人的訴訟主體地位問題
以往有觀點認為，為防止法官、法院在司法鑑定方面的專斷，法律應允許訴訟雙方聘請自己的技術顧問，這些技術顧問可以不具有鑑定人的法律地位，具有證人的身份。也有觀點認為，專家輔助人既具有當事人的證人身份，又具有類似律師的身份。還有觀點認為專家輔助人應當作為訴訟代理人，在當事人委託下展開訴訟活動。多數學者認為，專家輔助人只能作為獨立的訴訟參與人存在，其獨立的訴訟地位表現在工作的輔助性和專家身份的獨立性方面。將專家輔助人視為證人，明顯不合適。也有觀點認為專家輔助人不享有獨立的訴訟主體地位，僅是一種附屬性的訴訟參與人，其職責僅僅是幫助委託的當事人和司法人員審查鑑定意見的輔助人。新刑事訴訟法第一百零六條中的「訴訟參與人」保留了原有規定，並未增添新的訴訟參與人，第一百九十二條規定「有專門知識的人出庭，適用鑑定人的有關規定」，因而，關於有專門知識的人出庭參與刑事訴訟的訴訟地位，在立法中處於模糊狀態。而後續的司法解釋中，將專家意見作為控訴意見或辯護意見的組成部分予以規定。
實踐中，專家輔助人的訴訟地位也有類似鑑定人、類似證人、類似辯護人以及獨立的訴訟參與人等不同的觀點，對專家輔助人訴訟地位的不同認識，直接影響對專家意見法律屬性的判斷。有論者調研指出，目前立法及司法解釋中將其作為控訴意見或辯護意見，並非各界的共識。對於法官的調研結果顯示，將其視為鑑定意見或者證人證言等觀點也佔一定比例。而究竟將其視為何種證據顯然將對法官的心證產生不同於司法解釋的影響。實踐中，有的案件開庭時，專家輔助人被安排坐在證人席上。而以往的鑑定人，被邀請做被告方的專家輔助人出庭，庭審的感受是自己好像是在做律師的工作。鑑於新刑事訴訟法對於專家輔助人的法律地位並未予以規定，以往的爭論將繼續展開。
有研究者根據立法及實踐的發展變化，提出了新觀點，比如對於非鑑定事項，應該允許專家發揮專家證人的功能，並將其提供的經驗報告作為證據使用。目前給予專家輔助人獨立訴訟參與人地位仍是理論界的主流觀點。有論者指出，確立專家輔助人獨立的訴訟參與人地位是應對今後訴訟模式轉型與大量科學證據進入訴訟領域的需要，而且對於新刑訴法第一百二十六條、第一百九十二條的統一理解與適用以及今後將專家輔助人職能從庭審質證階段擴展至審前程序階段具有前瞻意義{6}。
3.2專家輔助人的中立性問題
刑事訴訟法第一百九十二條第三款規定，「專門知識的人出庭，適用鑑定人的規定」。立法機關將其解釋為「主要是為了解決其出庭的訴訟地位等程序性問題，如迴避、訊問等」。而目前最高人民法院的《解釋》並未就迴避等問題作出規定。可見，在專家輔助人是否應當具備中立性的問題上最高立法機關與審判機關並未取得一致的認識。實務界也有觀點認為「有專門知識的人」必須具備訴訟中所要解決的科學技術問題的知識，應當是控辯之外的第三者，角色定位是中立的。作為「有專門知識的人」這個角色參與到訴訟中來，不可能得到第一手的資料，能夠得到的材料只是別人的材料，是在別人材料的基礎上做出的分析判斷。有觀點認為，中立性是保障專家意見準確性的基石，也是公正審判的前提，應當吸取英美法系專家證人制度偏向性的歷史教訓，避免其固有缺陷，將中立性作為改革的核心理念。必須明確和保證專家輔助人的中立性，進而保障整個司法鑑定的中立性。
有論者指出，專家輔助人協助當事人從證偽的視角對鑑定意見提出意見，這種視角提出的意見一定是不全面的，有可能因片面深刻而失去客觀性，因而在程序上專家輔助人難以保持中立性。其具有一定的「黨派性」則更有利於此制度發揮作用，尤其是辯護人、訴訟代理人申請的專家輔助人是為了彌補其專門知識的不足，可以視為辯護、控訴意見的一部分{7}。有觀點認為，鑑定人在庭審中的表現較為中立，主要原因可能是鑑定人沒有太多發問的權利，基本是回答當事人雙方及法官的問題。而專家輔助人不僅自己有發問的機會，而且還有替當事人、律師發表意見的機會，事實上成為了鑑定意見質證這一特殊環節中的律師。
有論者認為，由於專家輔助人在訴訟中的依附性、非中立性，決定了他不應當也無法適用迴避制度。在專家的選任問題上，應該保證合理限度內的當事人性，無需適用鑑定人的迴避條款。但是，被告人和被害人的陳述中，即使存在對鑑定意見等涉案證據的專門性意見，也應歸入被告人供述和辯解、被害人陳述的證據範疇。專家身份與普通證人身份產生角色衝突時，應當優先作為證人出庭作證，且不能再針對同一作證內容發表專家意見{8}。
筆者認為，專家輔助人屬於廣義的訴訟參與人，是依法參加刑事訴訟活動的主體，實踐中訴訟參與人的範圍已不僅限於法條列舉的範圍。刑事訴訟中其他的訴訟參與人，如參與未成年刑事訴訟程序的法定代理人以外的合適成年人，也應當如是理解。目前鑑定為職權機關壟斷，偵查機關實施，因依附於職權機關而使其易受質疑，影響了案件實體公正與程序公正的實現。而在目前的體制難以做出重大突破的情況下，以當事人等申請人聘請專家輔助人的方式對鑑定意見進行質疑，恰恰有利於實體公正和程序公正的實現，提高鑑定意見的可靠性、可信性。但與此同時，對專家輔助人的偏向性也應予以適度遏制，以保障實體公正和訴訟經濟的需要。比如，可以在專家的選任方面，考慮鼓勵雙方通過庭前會議達成合意，從而保障專家的中立性，也符合訴訟經濟的原則。當然，這樣做有賴於建立一個較為完善的專家輔助人準入機制。
3.3專家意見的效力問題
關於專家輔助人的意見在刑事審判中的效果是否具有完全的獨立性，有觀點認為，專家輔助人作為公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人委託者，因從屬於控方或者辯方，其提出的意見不應與申請方相悖，其意見不具有完全的獨立性，但對於委託的控方或者辯方有利的，可以作出相對獨立的意見。
關於專家輔助人的意見在刑事審判中的效力，即是否應當作為證據使用，目前的主流觀點是專家輔助人就鑑定意見提出的意見不是證人證言一類的證據，不具備證據的法律地位，自然不具有在查證屬實後可以作為定案根據的證據的屬性，不能在裁判文書中作為證據表述。
有論者指出，就司法鑑定的事項而言，專家意見無論是辯護性的還是獨立的，原則上只具有彈劾效力，即法官可以通過專家證人的意見否定某項鑑定意見的證據效力，但不能僅僅根據專家的意見而直接得出與原鑑定意見相反的結論。在條件允許的情況下，法院應當進行重新鑑定。而對於司法鑑定事項之外的其他專業性問題，專家所提供的意見應當成為證人證言，獲得證據效力，在法律未更改之前，實踐中專家基本都會先製作書面的檢驗報告，再上庭接受質詢，可以把這些書面檢驗報告暫時歸入書證範疇並參照鑑定意見的標準進行審查。對於檢驗條件完備、論證過程充分、結論足以讓人信服、符合法定要求的檢驗報告，可以作為證據採信{8}。
筆者認為，從立法層面進行分析，根據刑事訴訟法第一百九十二條的規定，專家參與刑事審判的目的是對鑑定人做出的鑑定意見的真偽提供質辯意見，其專家意見是對於申請方的控訴意見或辯護意見的重要補充。辯方的專家輔助人從專業角度對於控訴方的鑑定意見的可靠性、可信性進行質疑、反駁，尋找其鑑定意見的問題和破綻，在我國鑑定為職權機關壟斷，被告方基本鑑定權利在立法中普遍失落的情況下，有助於督促職權機關謹慎履行鑑定職權，遏制虛假鑑定、錯誤鑑定。因而，對於被告人而言，專家輔助人參與刑事審判，就顯得極為必要、重要和珍貴。而控方聘請的專家輔助人所提供意見以及出庭接受質詢、回答專門性問題，通常情況下有強化鑑定意見的可靠性、可信性的效力。根據最高人民法院的《解釋》第二百十三條、二百十五條規定，專家輔助人在法庭上同時具有質詢權和被質詢的義務。據此，專家輔助人在接受法官及對方申請人的質詢時，有必要也有權利就案件的專門性問題，發表自己的獨立見解，就專業領域的問題闡明自己的觀點。因而，這種情況下，專家意見有具有一定的獨立性。
此外，關於專家輔助人的法律責任問題也形成了不同觀點。刑事訴訟法第一百九十二條規定，專家出庭適用鑑定人的規定。對於鑑定人在鑑定中的違法行為，司法行政機關可以依據《司法鑑定程序通則》予以行政處罰。鑑定人違反司法鑑定行業規範的，也應當受到行業處分。鑑定人違法刑法的規定，可以構成偽證罪。那麼，專家輔助人制度是否也需要參照鑑定人管理的規定，制定相關的行政處罰及行業處分？是否需要追究專家輔助人的偽證責任？圍繞這些問題形成了不同的觀點。有觀點認為，專家輔助人適用鑑定的相關規定，不包括適用全國人大常委會《關於司法鑑定管理問題的決定》有關其資格、處罰等實體性處理的規定。也有觀點認為，專家輔助人存在天然偏向性的現實、中國誠信環境的缺失、司法鑑定制度和相關法律法規的不健全，決定了應當通過對專家輔助人施以法律責任的約束來提高專家輔助人意見的客觀性和可靠性。筆者認為，在目前立法關於專家輔助人權利未做明確規定的情況下，嚴格其法律責任沒有實體法依據。比如，依據刑法第三百零六條抑或第三百零七條追究其偽證的刑事責任，明顯違反罪刑法定原則。如若賦予專家輔助人類似於辯護人的權利保障的規定，在辯護人權利保障仍不充分的情況下，是否有利於專家輔助人制度的發展，值得思考。再比如，實踐中是否有可能發生認定專家輔助人構成辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據罪共犯的情況？以上問題均有待於進一步研究。
4專家輔助人制度的立法完善
專家輔助人制度在司法實踐中的運行揭示了這一制度在解決我國刑事訴訟程序、司法鑑定制度中存在的錯誤鑑定、虛假鑑定等問題，從而促進實體公正與程序公正價值的實現等方面具有積極功效。專家輔助人制度在我國新刑事訴訟法中僅作簡約規定，而過於簡約的立法規定，不僅會導致認識上的模糊甚至錯誤，而且還可能給職權機關基於職權便利需要，設置專家輔助人制度在申請權、準入問題以及庭審規則等方面的程序規定留下空間，從而影響這一制度應有功能的發揮。理論界對於這一制度的未來發展雖然仍有爭鳴，但是已然形成了一定的共識。後續的立法完善，應當積極吸納理論界的共識以及實踐中的有益經驗。
4.1遵循程序法定原則，明確專家輔助人的訴訟主體地位
刑事程序法定原則，是指國家刑事訴訟的制度與程序應由刑事訴訟法予以明確規定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權，職權機關不得行使，且不得違背刑事訴訟法所明確設定的程序規則而任意決定影響訴訟的進程。程序法定是刑事訴訟的基本原則，刑事程序的法定有效地限制了國家刑事司法權的膨脹和擴張，有利於維護犯罪嫌疑人、被告人的個人權利。
專家輔助人應當作為獨立的訴訟參與人存在，是理論界的共識。我國新刑事訴訟法第一百九十二條規定了專家輔助人制度，而第一百零六條關於訴訟參與人的規定又未將其納入其中。因此，嚴格按照程序法定原則分析，專家輔助人參與刑事訴訟的訴訟主體地位並未得到立法確認。鑑於轟動案件審理中專家輔助人制度的運用在維護司法公正方面已然取得了積極效果，鑑於我國刑事司法鑑定中存在的虛假鑑定、錯誤鑑定，以及鑑定職權任意行事等嚴重問題依然存在，在司法鑑定格局沒有根本改變的情況下，應當通過刑事訴訟法修正案等方式，明確專家輔助人獨立的訴訟主體地位，從而保證這一制度的良性發展。此方面的具體建議是：修改刑事訴訟法第一百零六條關於訴訟參與人的法律規定，明確專家輔助人作為訴訟參與人的訴訟主體地位，並在此基礎上考慮將當事人等聘請專家輔助人參與刑事訴訟活動，從目前的刑事審判程序，擴展到職權機關在審前程序的鑑定活動中。
4.2遵循權利保障原則，明確專家輔助人參與刑事訴訟的基本權利
刑事訴訟中的權利保障原則強調在刑事司法鑑定活動中保障犯罪嫌疑人、被告人的基本權利。有研究者曾指出，在司法鑑定活動中需要強調權利的保障，而不是職權的保障，是因為在我國偵查中心的訴訟結構之下的刑事司法鑑定制度，基本已為職權機關控制，影響職權行使鑑定權的情形極為少見。從某種意義上甚至可以說，刑事訴訟法律規範對權利保障的肯定程度，也就是其文明的程度。刑事訴訟法對專家輔助人的各項基本權利並未做出明確的規定，基於權利保障的要求，在立法中應作出如下規定：
（1）明確規定質證權、辯論權。按照立法中設置專家輔助人制度功能的要求，專家輔助人庭審中應當享有質證、辯論權，此方面的權利還需要具體的質證規則予以明確。基於權利保障的角度，應當對控方的專家輔助人參與刑事訴訟作出特別的要求，比如規定操作規程，檢測數據披露及說明等，只能由控方鑑定人出庭說明，不能由輔助人代為說明。控方專家輔助人只有經過法庭許可後才能針對鑑定人回答不周延或說明不清楚的地方進行補充說明，不能回答本應由鑑定人回答的問題。（2）「專家輔助人對鑑定意見提出意見，不僅需要對鑑定方法、鑑定原理、鑑定實驗室以及鑑定結果的科學性作出質疑意見，也需要對檢材是否真實、是否存在汙染以及是否具備鑑定條件等問題提出意見，後者需要從案件情況中發現問題，這些內容的獲知需要專家輔助人閱讀案卷材料。{7}」應當通過立法修改或司法解釋的方式，明確專家輔助人賦予其閱卷權。規定專家輔助人可以摘抄、複製鑑定意見書、基本案情等與鑑定有關的訴訟材料。（3）鑑於我國的司法鑑定為職權機關所壟斷，目前的規定還不足以保障專家輔助人卓有成效地參與刑事審判程序，因此，應當賦予專家輔助人在職權機關進行鑑定時的鑑定參與權，以及關於重新鑑定、補充鑑定的建議權。
4.3遵循職權規制原則，修改專家輔助人的申請啟動程序
新的刑事訴訟法並未規定公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人申請專家輔助人出庭需要提供理由，而最高人民法院《解釋》第二百十七條規定：「公訴人、當事人及其辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑑定人作出的鑑定意見提出意見，應當說明理由。法庭認為有必要的，應當通知有專門知識的人出庭。」司法解釋的此項規定，使得實踐中審判機關可以根據自己辦案便利與否的需要，恣意決定是否允許專家輔助人出庭，不利於專家輔助人制度基本功能的發揮。
有論者指出，任何時期、任何國家的刑事訴訟法及相關法律都對刑事訴訟中的職權機關的職權作出了規定。法律在賦予職權機關應有的權力的同時，也意味著規定了其權力的界限及行使職權的方式，從這個意義上可以說，法律賦予了職權實際也就限制了職權。如果說法律賦予職權機關應有的權力是基於實現刑事訴訟的任務的需要，那麼，也完全可以說，法律限制、規範職權機關的權力，也是基於實現刑事訴訟的任務的需要。換句話說，刑事訴訟中的職權機關依法履行職權，固然是完成刑事訴訟法規定的任務所必需的，但其超越法律規定行使權力，對完成刑事訴訟法所規定的任務也必將產生嚴重影響{9}。因此，在專家輔助人制度申請權的保障方面，法庭不得對有專門知識的人作出不合格的評斷或者為申請人另行指定其他人，更不能以此為由剝奪或者限制公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的申請權。刑事訴訟法應當作出明確的規定，比如，只要公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑑定意見有異議且法庭認為鑑定人應當出庭，就應當允許申請的專家輔助人出庭，鑑定人出庭的條件在一定意義上等於審查專家輔助人出庭的依據，也是法庭判斷專家輔助人是否出庭的唯一法定依據{7}，從而避免最高司法機關基於自身職權便利行使的需要制定司法解釋。
4.4遵循協調原則，構建專家輔助人的準入機制
新刑事訴訟法第一百九十二條第三款規定，「有專門知識的人出庭，適用鑑定人的有關規定。」構建和完善我國的專家輔助人制度，是否要在司法鑑定制度的現有框架內考慮，是一個需要研究的問題。在準入機制上專家輔助人如何適用鑑定人的有關規定，理論上有不同的觀點，實踐中也有不同的認識。另外，實踐中還存在專家輔助人難找的現象。有研究者調研指出，對於適合的出庭專家而言，一方面該制度的規定，拓展了其業務範圍，另一方面由於身份定位模糊，如果沒有利益驅動，其出庭相當於與鑑定同行作對，積極性不高。而實踐中，除非是重大案件或特殊案件，一般當事人對於聘請專家輔助人的動力不大，刑事案件中當事人有聘請專家輔助人意願的多數是信訪案件{1}。作為刑事訴訟制度的組成部分，專家輔助人制度不僅需要與刑事訴訟制度的整體相協調，而且需要與證據制度的規定相協調。此外，還需要考慮其與刑事司法鑑定制度以及其他相關行業管理制度的協調。遵循協調原則，完善我國專家輔助人的準入機制，應當注意如下問題：
其一，應當協調我國專家輔助人機制運行的現狀，借鑑西方國家審查專家證人有無出庭必要的實際情況，建立相應的準入規則。法律並不對主體資格進行限制，不要求其一定具備鑑定人資格，但是，一旦要成為專家進入法庭，就必須接受法庭的審查，法庭可以從學歷、職稱、專業背景及職業經歷等因素對其進行考量{10}。另外，並非所有對鑑定意見真實性的質疑都需要專家完成，專家不能就法律問題發表自己的見解。並非所有的案件都需要專家出庭作證，專家出庭並非認定事實的常規手段，出於訴訟經濟的考量，如果裁判者和控辯雙方認為某專業型問題不存在爭點，就沒必要再聘請專家出庭進行說明和接受質詢。訴訟經濟以及專業性、重要性等因素是專家準入制度必須協調考慮的因素{8}。其二，專家輔助人準入機制的完善需要與人們對於司法公正的認識、司法鑑定的認識相協調。否則，即使在刑事訴訟法中設置了系統的專家輔助人準入條件，其維護司法公正的目標在實踐中也將難以實現。因此，專家輔助人準入機制的完善應當循序漸進，對於理論和實踐中的共識首先予以立法確認，繼續逐步積累相關經驗，提高人們對專家輔助人準入制度對於促進司法公正意義的認識，進一步擴大在此方面的共識，為後續的立法完善奠定基礎。
值得關注的是，2015年2月4日生效的《最高人民法院〈關於適用民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條第二款，吸納了理論界和實務界的共識，對民事訴訟專家輔助人的定位及其意見持開放的態度，明確規定當事人所聘請的專家輔助人所發表的意見，等同於「當事人陳述」。在刑事訴訟中雖不應如此，但亦應當對「專家輔助人意見」的性質持開放之態度。申請人聘任專家輔助人需要支付報酬，這點使專家輔助人有異於證人。但是，專家發表自己的意見所憑藉的是自己的所知和良知，這方面又令專家意見與證人證言的屬性相似。立法和司法層面對專家輔助人及其意見持開放態度，而不是嚴格確定程序方面的各種限制，將有助於此領域的實踐探索，繼續積累不同且豐富的實踐經驗。由此，一些理論界長期爭議的問題，比如所謂專家輔助人的迴避問題，也就迎刃而解了。刑事訴訟法規定迴避制度，是為了保障司法公正。迴避制度不適用於證人，專家輔助人在迴避問題上，原則上也就難以適用。而專家意見的公正性等方面的問題，應當通過刑事訴訟程序對專家的所知和良知予以檢驗：檢驗其所知是否可靠、可信；檢驗其良知是否可疑——其對案件所涉專業問題的認識，是否因利益驅動而發生改變，等等。
【注釋】
[1]對鑑定意見進行充分質證和審查判斷是法庭審判的一項重要內容。就域外實行司法鑑定制度的法治發達國家的情況而言，義大利刑事訴訟中有技術顧問的法律規定，德國、法國、俄羅斯刑事訴訟中也有專家證人的規定。我國的民事訴訟法律與行政訴訟法律中此前已有關於專家輔助人的法律規定。刑事司法活動中，亦有法院、檢察院聘請有關專家對刑事訴訟中的專門性問題進行諮詢、提出專業意見的實踐經驗。
[2]有論者調研指出，由於專家意見沒有證據能力，以及成本高、請專家難等問題，使得專家輔助人的積極影響，在新刑事訴訟法實施以來，幾乎可以忽略不計。從整體上，應從專家輔助人制度走向專家證人制度，使專家輔助人意見的定位從保障質證權走向具有獨立的證據能力——參見胡銘.鑑定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究[J].法學研究，2014，（4）：190-208.實踐中，即便是轟動案件，也存在聘請專家難的現象。據報導，林森浩案件二審程序中，斯偉江律師在法醫胡志強接受聘請之前，找了八、九個法醫都被拒了。
【參考文獻】 {1}胡銘.鑑定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究[J].法學研究，2014，（4）：190-208.
{2}王尚新，李壽偉.《關於修改刑事訴訟法的決定》解釋與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：192.
{3}李學軍.也談念斌案：專家輔助人於念斌案的意義[EB/OL].（2014-01-14）[2014-12-20]. http：//www.aisixiang.com/data/78909.html.
{4}張淑玲，楊鳳臨.復旦投毒案二審辯方質疑死因[N].京華時報，2014-12-09（16）
{5}張偉娜.法醫：讓專業的人出庭可以減少冤假錯案[EB/OL].（2014-12-24）[2014-12-19].http://finance.inewsweek.cn/83739.html.
{6}王躍.專家輔助人制度基本問題研究——以《刑事訴訟法》第192條規定為切入點[J].西南政法大學學報，2014，（4）：56-63.
{7}郭華.刑事訴訟專家輔助人出庭的觀點爭議及其解決思路[J].證據科學，2013，（4）：428-436.
{8}龍宗智，孫末非.非鑑定專家制度在我國刑事訴訟中的完善[J].吉林大學社會科學學報，2014，（1）：102-111.
{9}王敏遠.設置刑事程序法律後果的原則[J].法學家，2007，（4）：23-27.
{10}陳邦達.論「有專門知識的人」參與刑事訴訟——兼論《刑事訴訟法》第192條[J].大連理工大學學報（哲學社會科學版），2014，（3）：85-90.
出處:《中國司法鑑定》2015年第2期