《九民紀要》學習筆記(四)

2021-02-19 人生律途

註:九民紀要》需要反覆學,理解記,學懂吃透,轉化運用。每次學習都會有不同的收穫。目標橫看成嶺側成峰,遠近高低各不同。會當凌絕頂,一覽眾山小。
模型:法官思維VS律師思維,審判思維VS代理思維。紀要不是司法解釋,不能作為裁判依據進行援引。《會議紀要》發布後,人民法院尚未審結的一審、二審案件,在裁判文書「本院認為」部分具體分析法律適用的理由時,可以根據《會議紀要》的相關規定進行說理。

《九民紀要》學習筆記(一)

《九民紀要》學習筆記(二)

《九民紀要》學習筆記(三)

123、高風險金融產品:銀行、保險、信託、券商集合、槓桿基金、期權及其它衍生品;投資活動服務。

適當性義務:了解產品、了解客戶,將適合的產品介紹給適合的客戶。主要目的是:讓客戶全面了解產品風險及個人承受能力,作出自主決定。

124、法律適用規則:

主要依據:合同法、證券法、證券投資基金法、信託法及國務員規範性文件;

參照適用:部門規章、規範性文件與上位法不相牴觸的。

125、三方責任主體:金融產品發行人、銷售者,金融服務提供者。

金融產品發行人、銷售者承擔:不真正連帶責任,例外承擔連帶責任(民總167條的違法代理或代理違法)。

法院判決時:明確承擔連帶責任,有請求按份時,先明確連帶,再明確份額追償權。即法院能界定承擔份額的就儘量明確。

126、金融服務提供者責任承擔:損害賠償責任。

把錯誤的產品通過錯誤的方法賣給錯誤的消費者造成損害的,應承擔損害賠償責任。

要求:將適當產品通過適當方法履行了適當義務賣給適當消費者

127、各方舉證責任分配:

金融消費者:購買產品或服務、損失等事實。

賣方機構:履行適當性義務。如建立風險評估制度、測試消費者風險認知、風險偏好、風險承受能力,告知產品風險及收益。

舉證責任要與信息佔有能力成比例。

128、告知說明義務,加大了賣方責任,買家單純的手寫保證條文賣方不能免責。

129、損失賠償額:損失的本金及利息。同期同款存款基準利率計算利息,不能按LPR定。

130、金融欺詐時不適用《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償,但並不表金融消費者不是消費者,不適用《消法》的其它規定。不過建議適用懲罰性賠償較好。

懲罰性賠償的六大作用:懲治失信者、補償受害者、激勵維權者、警示全行業、教育全社會、安慰(慰藉)功能。

可主張的利息損失計算標準,基本原則:「有約定從約定,從上不從下,就高不就低」

預期收益率、業績比較基準或類似約定。一看合同文書固定化收益;二看合同文本浮動上限;三看廣告宣傳資料;四根據LPR。

131、免責事由:舉證責任在賣方。

1)金融消費者提供虛假信息、拒絕聽取告知風險,賣方免責;

2)違反未盡適當義務但不足以影響其自主決定的+金融消費者自身能力經驗較高者=免責。

六、關於證券糾紛案件的審理

(一)關於證券虛假陳述

132、共同管轄以先立案法院管轄。

共同被告:上市公司、發行人以及兩者以外的虛假陳述人。

133、探索代表訴訟制度。

134、同一虛假陳述:訴訟代表人制度,普通共同訴訟;

多個虛假陳述:分別立案。

135、虛假陳述數量、實施日、揭露日、更正日進行審查。

公告前應先審查是否構成虛假陳述及各類日期確定等基本事實。

136、訴訟代表人確定:權利登記日屆滿後,先推選——推選不出,再商定。

國家設立的投資者保護機構可以作為代表人。

137、揭露日和更正日的認定很重要,直接影響賠償數額。鏡像規則。

138、重大性要件與依賴要件的認定。

重大性是指可能對投資者進行投資決策具有重要影響的信息。

虛假陳述已經被監管部門行政處罰的,應當認為是具有重大性。行政處罰的違法性行為就是重大性違法行為。

(二)關於場外配資

139、融資融券業務屬於國家特別許可經營的金融業務,未經依法批准,任何單位或個人不得非法從事配次業務。

140、場外配資業務的定義:一平臺、三方主體、利息收益。

一平臺:融資業務平臺。

三方主體:資金出資方、資金融入方、券商營業部。

未取得融資融券資格的公司,場外配資合同無效。依據《證券法》第142條,合同法司法解釋一第10條。違反特許經營合同無效。

141、合同無效後:

配資人主張利息、費用及分享收益的不予支持;

用資人主張因其使用配資導致投資損失的不予支持。

例外用資人請求賠償:1)用資人能夠證明因配資方採取更改密碼等方式控制帳戶使得用資人無法及時平倉止損。2)是配資方招攬勸誘而訂立的。

七、關於營業信託糾紛案件的審理

142、營業信託VS民間信託。營業信託的定義。

營業信託:事務管理信託,主動管理信託。

事務管理信託,以實際構成的法律關係確定效力;

主動管理信託:忠實、勤勉義務,謹慎和有效管理的法定或約定義務。(信託義務)

劉俊海教授的「一心二維三品四商五嚴六實」:

一心:銀行還是要對持卡人和其他金融消費者要有感恩之心。

二維:是銀行要追求盈利合理化思維,而不是最大化思維。

三品:產品、企品(企業品質)、人品。

四商:智商、情商、德商、法商

五嚴:嚴格的產品服務標準,嚴格的營銷體系,嚴格的售後體系、嚴格的問責體系,嚴格的內控體系。

六實:夯實消費者的六個權利,分別是知情權、選擇權、公平交易權、安全保障權、參與治理的權利和投訴權利。

144、優先級收益人VS劣後級受益人定義、權利義務關係

145、增信文件,可能構成保證合同;不構成保證合同的,視情而定,則以合同約定的權利義務定責。如可能構成締約過失責任。

146、金融機構的底或者剛兌條款無效。之所以無效,是為了限制不正當競爭,易使投資人瘋狂。

147、信託通道業務:以2020年底為界,「新老劃有」,之後對通道業務效力持否定態度。

舊規不溯及既往,設立過渡期,過渡期至2020年底。

金融安全重於泰山啊。

舉證責任一定要與信息佔有能力成正比,也就是取證距離問題。

148、信託財產不能保全(信託法第十七條除外)。信託財產在信託存續期間獨立於委託人、受託人、受益人各自的固有財產

《信託法》第十七條 除因下列情形之一外,對信託財產不得強制執行:

(一)設立信託前債權人已對該信託財產享有優先受償的權利,並依法行使該權利的;

(二)受託人處理信託事務所產生債務,債權人要求清償該債務的;

(三)信託財產本身應擔負的稅款;

(四)法律規定的其他情形。

對於違反前款規定而強制執行信託財產,委託人、受託人或者受益人有權向人民法院提出異議。

149、信託收益權可以保全,但有信託法第四十七條限制

《信託法》第四十七條 受益人不能清償到期債務的,其信託受益權可以用於清償債務,但法律、行政法規以及信託文件有限制性規定的除外。

150、信託公司非被告:不得申請執行信託公司固有資金帳戶。

信託公司為被告:對固有財產強化「善意執行理念」,杜絕超標執行,尋求利益平衡點,方便執行且對正常經營影響最小,活封活扣,可以預留必要的流動資金和往來帳戶。


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