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走私罪法律適用中的若干問題
作者：虞偉華（浙江省高級人民法院刑二庭法官，著有《裁判如何形成》），首載於「法治的言說」公號
走私犯罪衝擊國民經濟，損害國家利益，危害國家安全。打擊走私犯罪是我國司法機關的一項重要任務。走私犯罪案件的辦理專業性強，在法律適用方面一直存有不少爭議。隨著我國經濟外向度的不斷增強，走私犯罪案件的處理與經濟發展的關係也越來越緊密，對走私犯罪案件的政策把握提出了更高的要求。同時，對外貿易形式的多樣化和現代物流業的發展也為打擊走私犯罪提出了許多新的課題。本文對走私犯罪案件辦理中常見的法律適用問題作一簡要分析，與大家探討。
1．走私行為的認定
構成走私罪的前提是行為人實施了走私行為。關於如何認定走私行為，實踐中認識不盡一致。
我認為，對走私行為的認定，應當從以下幾個方面進行把握:
（1）法律標準。認定走私行為應當以海關法律法規規定為依據。海關法律法規未明文規定為走私行為的，不能認定為走私。《海關法》、《海關行政處罰實施條例》對於哪些行為屬於走私行為作了明確規定，除了《海關法》、《海關行政處罰實施條例》明確規定為走私行為的以外，對其他違反海關法律法規的行為，不應認定為走私。
（2）邏輯標準。認定走私行為應當準確把握走私的概念和本質特徵，把是否符合走私的概念作為認定標準，並一以貫之，對不同案件的認定保持邏輯一致。走私行為是一種逃避海關監管的非法進出口行為，不具備逃避海關監管、非法進出口這兩個特徵的行為，不能認定為走私。
（3）歷史標準。認定走私行為應當考慮我國反走私立法演變的歷史沿革，尊重習慣和傳統，保持法律的延續性。我國建國以來的一系列法律法規對如何認定走私行為作了規定。我國現行法律法規關於走私行為的規定與歷史上的規定是一脈相承的，只是在文字表述上作了調整，走私的概念和範圍並沒有擴大。因此，按照過去的法律不構成走私的行為，現在也不宜認定為走私。
（4）常識標準。認定走私行為應當考慮情理和常識，符合社會通行的觀念。「走私」一詞在法律上並沒有特殊的含義，它和日常生活用語中的「走私」含義是一致的。應當結合日常生活用語中的含義認定走私行為，考慮普通人的預測可能性。同時也要考慮世界上多數國家法律對走私的界定，與國際接軌。
（5）效果標準。認定走私行為應當考慮公平正義，注重法律實施的效果。如果將某一行為認定為走私難以公正合理地處理案件，取得好的社會效果，則應對該認定進行反思，根據法律實施效果對認定作出修正。
2．關於走私氣槍鉛彈、仿真槍案件
走私武器、彈藥犯罪一直是司法機關的打擊重點。加大對走私武器、彈藥犯罪的打擊力度，對於維護社會穩定、保障人民群眾的生命和財產安全具有重要意義。但是，《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍枝、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定氣槍鉛彈屬於彈藥，公安部《槍枝致傷力的法庭科學鑑定判據》和《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》規定所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方釐米的非制式槍枝一律認定為槍枝，把危害甚輕的氣槍鉛彈、致傷力極低的仿真槍作為走私、買賣槍枝彈藥犯罪的對象，導致涉氣槍鉛彈、仿真槍案件難以妥善處理，引發了一些申訴信訪。這一問題需要引起重視和及時加以糾正。
我認為，上述規定把氣槍鉛彈定性為「彈藥」，致傷力極低仿真槍定性為刑法意義上的「槍枝」，不符合《刑法》、《槍枝管理法》的立法目的、原則和原意。司法機關對不符合法律精神的司法解釋、規範性文件應當拒絕適用，建議有關部門對相關司法解釋、規範性文件進行修改，對氣槍鉛彈、仿真槍採取類似於管制刀具、弓弩等的管制方式，使得這類案件的處理能夠做到罪刑相適應，實現法律效果和社會效果的有機統一。
3．不以牟利為目的走私珍貴動物製品如何處理
《解釋》規定：不以牟利為目的，為留作紀念而走私珍貴動物製品進境，數額不滿10萬元的，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處罰。但是，對於不以牟利為目的走私珍貴動物製品超過10萬元的，應當如何處理，《解釋》未作明確規定。
我認為，對於不以牟利為目的，為留作紀念而走私珍貴動制製品進境，數額超過10萬元，應當從輕處罰，必要時可以在法定刑以下判處刑罰，報最高人民法院核准，這樣才能與《解釋》的規定相銜接。
4．將境外合法購買的象牙製品走私進境如何處理
雖然世界各國普遍禁止象牙貿易，但仍有不少合法購買象牙製品的途徑。逃避海關監督，將境外合法購買的象牙製品攜帶、運輸入境同樣構成走私，但購買這些象牙的危害性明顯小於從黑市購買來自於偷獵者的象牙。我認為，將境外合法購買的象牙製品走私進境的，可酌情從寬處罰；按《解釋》規定的數量標準定罪量刑難以做到罪刑相適應的，可以在法定刑以下判處刑罰，報最高人民法院核准。
5．走私象牙邊料、碎料如何處理
《國家林業局關於發布破壞野生動物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其製品價值標準的通知》：「一根未加工象牙的價值為25萬元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙製品，應視為一根象牙，其價值為25萬元；由一根象牙切割成數段象牙塊或者雕刻成數件象牙製品的，這些象牙塊或者象牙製品總合，也應視為一根象牙，其價值為25萬元；對於無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙製品，應根據其重量來核定，單價為41667元/千克。按上述價值標準核定的象牙及其製品價格低於實際銷售價的按實際銷售價格執行。」該規定是整根的象牙或象牙塊的價值認定標準。象牙邊料、碎料是在製作象牙製品過程中產生的廢棄邊角料，其價值與整根象牙或象牙塊差距懸殊。對象牙邊料、碎料也適用整根象牙或象牙塊的價值認定標準有失公正。浙江省高院在審理陳云云走私珍貴動物製品一案時，對象牙邊料、碎料未按《國家林業局關於發布破壞野生動物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其製品價值標準的通知》認定價值。我認為浙江省高院的認定是正確的。
6．關於走私珍稀植物、珍稀植物製品
《解釋》規定：走私國家一級保護野生植物五株以上不滿二十五株，國家二級保護野生植物十株以上不滿五十株，或者珍稀植物、珍稀植物製品數額在二十萬元以上不滿一百萬元的，依照刑法第一百五十一條第三款的規定處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
有意見認為，走私國家重點保護的野生藥材、珍貴樹木以及《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物不能按《解釋》規定的走私國家一、二級保護野生植物的數量標準定罪量刑。
我認為，走私國家重點保護的野生藥材、珍貴樹木以及《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物與走私同等級的國家一、二級保護野生植物具有相同的社會危害性。對走私國家一級保護的野生藥材、珍貴樹木以及《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ中的野生植物五株以上不滿二十五株，國家二級保護的野生藥材、珍貴樹木以及《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅱ中的野生植物野生植物十株以上不滿五十株，應當按照上述標準定罪量刑。
7．關於走私管制刀具
有意見認為，海關總署公告2013年第46號（關於《中華人民共和國禁止進出境物品表》和《中華人民共和國限制進出境物品表》有關問題解釋）已明確管制刀具屬於《中華人民共和國限制進出境物品表》所列「海關限制進境的其它物品」，但是沒有文件規定管制刀具屬於禁止或限制進出口的貨物，故對於走私以貨物方式進出境的管制刀具行為以走私國家禁止進出口的貨物罪定罪處罰，沒有法律依據。
我認為，根據「舉輕以明重」的解釋方法，如果國家禁止少量攜帶某種物品進出境，那麼出於商業目的大量進出口該種貨物顯然也是國家所禁止的。故國家禁止進出境的物品當然是國家禁止進出口的貨物。將管制刀具作為貨物走私入境，達到《解釋》規定數量標準的，應當以走私國家禁止進出口的貨物罪定罪處罰。
8．關於走私假性藥
海關在執法過程中曾查獲走私假性藥案件，對這類案件如何定性，實踐中有爭議。
我認為，假性藥屬於《中華人民共和國禁止進出境物品表》所列的「有礙人畜健康的、來自疫區的以及其他能傳播疾病的食品、藥品或其他物品」，走私假性藥，達到《解釋》規定的數量標準的，應以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。
9．關於走私國家限制進出口的貨物、物品
《解釋》第二十一條規定，未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰。
我認為，該規定不當擴大了刑法中「國家禁止進出口的貨物、物品」的範圍，有違立法本意。走私國家限制進出口的貨物，不能以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰；偷逃稅款數額較大的，應以走私普通貨物罪定罪處罰。
10.關於進出口侵犯智慧財產權的貨物
有意見認為，《智慧財產權海關保護條例》規定「國家禁止侵犯智慧財產權的貨物進出口」，因此，進出口侵犯智慧財產權的貨物應當以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。
我認為，《海關行政處罰實施條例》第二十五條規定：「進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規保護的智慧財產權的貨物的，沒收侵權貨物，並處貨物價值30%以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」該條規定在《海關行政處罰實施條例》第三章「違反海關監管規定的行為及其處罰」,而不是規定在第二章「走私行為及其處罰」，故進出口侵犯智慧財產權貨物的行為屬於違反海關監管規定的行為，而非走私行為。該條規定中的「構成犯罪」，是指構成銷售假冒註冊商標的商品罪、銷售侵權複製品罪等罪名，而不是指構成走私犯罪。
11．未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品是否構成走私
根據《解釋》第二十一條規定，未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品的，構成走私。
我認為，該規定不符合立法原意。《海關行政處罰實施條例》第十四條規定:「違反國家進出口管理規定，進出口國家限制進出口的貨物，進出口貨物的收發貨人向海關申報時不能提交許可證件的，進出口貨物不予放行，處貨物價值30%以下罰款。」該條就是針對未經許可，但未逃避海關監管進出口國家限制進出口貨物行為的處罰規定。《海關行政處罰實施條例》已明確這種行為屬於違反海關監管規定的行為，不構成走私。
12．租用、借用或購買他人許可證的進出口國家限制進出口的貨物、物品是否構成走私
《解釋》第二十一條規定，租用、借用或使用購買的他人許可證，進出口國家限制進出口的貨物、物品的，構成走私。
我認為，該規定不符合立法原意。租用、借用或使用購買的他人許可證進出口國家限制進出口的貨物、物品，其實質是買賣進出口許可證。根據《刑法》、《貨物進出口管理條例》的有關規定，買賣進出口許可證應定性為非法經營行為。
13．不如實申報，影響許可證管理的進出口行為是否構成走私
有的出口許可證限制了貨物出口的最終目的國，出口方按許可證的要求向海關申報最終目的國，貨物出口後卻運至其他國家。有人認為，對這種行為也應當定性為走私。
我認為，根據《海關行政處罰實施條例》第十五條第（三）項規定，進出口貨物不如實申報，影響國家許可證件管理的，屬違反海關監管規定的行為，不構成走私。
14．租用、借用或者使用購買的他人許可證進口國家限制進口的可用作原料廢物是否屬於走私廢物
在廢物進口行業，利用他人許可證進口國家限制進口的可用作原料廢物的現象十分普遍。《解釋》第二十一條規定，對此類行為應以走私廢物罪定罪處罰。
我認為，將租用、借用或者使用購買的他人許可證進口國家限制進口的可用作原料廢物行為定性為走私廢物，沒有法律依據。租用、借用或者使用購買的他人許可證進口國家限制進口的可用作原料廢物屬非法轉讓廢物進出口許可證的行為，該行為違反進口廢物的國內監管規定，並非逃避海關監管的走私行為。
15．偽報價格進出口貨物逃稅是否構成走私
實踐中認為偽報價格進出口逃稅屬於走私的一種形式。2002年「兩高」和海關總署《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：「走私犯罪案件中的偽報價格行為，是指犯罪嫌疑人、被告人在進出口貨物、物品時，向海關申報進口或者出口的貨物、物品的價格低於或者高於進出口貨物的實際成交價格。」
我認為，將偽報價格進出口貨物逃稅定性為走私沒有法律依據。《海關法》、《海關行政處罰實施辦法》將違反海關法的行為分為「走私行為」和「違反海關監管規定的行為」，「對進出口貨物的價格申報不實」被列入「違反海關監管規定的行為」，不構成走私。
16．關於對臺小額貿易中的走私
關於對臺小額貿易中的走私犯罪如何認定，實踐中認識不統一。
我認為，海關對對臺小額貿易貨物進口的稅款徵收管理較為寬鬆，對臺小額貿易公司按照海關對對臺小額貿易貨物進口的特殊管理要求申報進口，因而少繳稅款的，不應定性為走私。在對臺小額貿易中，有的經營者採用偽報品名、瞞報、夾藏等手段非法進口貨物，這種行為應當認定為走私。對臺小額貿易公司採用走私手段進口貨物，對臺小額貿易貨物的貨主未與對臺小額貿易公司共謀走私的，不應追究對臺小額貿易公司貨主走私罪的刑事責任。
17．關於跨境購物中的走私
有人認為，跨境購物進口商品屬於貨物，以自用物品的名義進口逃稅即構成走私。
我認為，跨境購物進口商品以自用物品的名義進口是行業慣例。對於跨境購物進口商品如何監管，有關部門正在探索之中。2017年3月17日，商務部新聞發言人表示，為促進跨境電商零售進口平穩健康發展，經國務院批准，現階段，保持跨境電商零售進口監管模式總體穩定，對跨境電商零售進口商品暫按照個人物品監管。可見，對跨境電商零售進口商品暫按照個人物品監管，國務院也是認可的，不能將以自用物品的名義進口跨境購物商品的定性為走私。從《海關法》、《海關行政處罰實施辦法》的有關規定看，將進口的貨物以自用物品的名義郵寄、攜帶進境，屬違反海關監管規定的行為，不構成走私。只有採用偽裝、藏匿方式逃避海關監管，進口跨境購物商品的，才能認定為走私。
18．關於包稅走私
有人認為，境內廠商採用包稅方式，以明顯低於貨物正常進口的應繳稅額委託清關公司代理進口業務的，應認定為走私。
我認為，境內廠商以低於正常應繳稅款的價格委託清關公司進口貨物，不知道清關公司採用走私手段進口貨物或者雖然知道，但未指使、教唆或與清關公司共謀走私的，不能將境內廠商認定為走私共犯。
19．關於將非法捕撈的自捕魚運輸入境行為的定性
洋漁業公司用無捕撈證的漁船進行遠洋魷釣作業，用取得免稅指標的漁船運回國內並向海關申報後入境，對該行為是否構成走私有不同意見。
我認為，我國船舶在公海捕撈的漁貨應視為國內產品，不屬於依法應當繳納關稅的貨物，自捕魚（包括違規自捕魚）不能成為走私普通貨物罪的犯罪對象，對非法捕撈行為應當由漁業部門給予行政處罰，不應定罪。