京法巡迴講堂｜依法規範履職，債券市場相關職務犯罪實務解析

隨著債券市場的深入發展，相關職務犯罪問題逐步進入司法機關的視野。刑法作為後盾法，懲罰的力度和尺度至關重要。如何在不限制正常交易秩序與合理金融創新的同時，依法懲治和有效預防債券類職務犯罪，保障債券市場健康、良性發展？

讓我們進入今天的法律講堂看一看！

近日，西城法院刑事審判庭劉婕法官應東興證券公司邀請，採用線下+線上培訓結合的方式，以《債券市場相關犯罪的實務解析與風險提示》為題，為該公司債券業務總部、投資銀行總部、合規法律部等部門200餘人進行授課。

劉婕法官結合典型案例，重點分析了債券一級發行市場的商業賄賂犯罪問題和二級流通市場中的職務侵佔犯罪問題，並針對其中的關鍵要素進行風險提示。課程從審判實務出發，提示證券從業人員在承攬、承銷、交易債券過程中應當警惕的職務犯罪風險，助推證券公司提高依法合規水準和風險管理水平。

商業受賄犯罪中「利用職務便利」的界定

刑法之所以要懲罰利用職務便利的受賄行為，是因為職務行為具有不可收買性。由於行為人的職務行為已經取得了相應的報酬，所以不能從其他個人或單位那裡收受職務行為的報酬，否則屬於不正當的報酬。受賄類犯罪的核心要素為利用職務便利，判斷是否利用職務便利，關鍵在於職務行為的界定，如果利用與職權或職責無直接關係或者不以職責為基礎的便利條件，比如因為在單位工作而熟悉環境，或者因為工作原因結識了具有私交關係的商業夥伴等，則是利用工作便利。

如何準確認定職務行為的範疇？對於國家工作人員，基於職務行為獲取的基本是固定工資，同時由於公務行為廉潔性的要求，法律基本不允許存在公務外的獲利行為。《證券期貨經營機構及其工作人員廉潔從業規定》提出，證券從業人員不得違規從事營利性活動，違規兼任可能影響其獨立性的職務或者從事與所在機構或者投資者合法利益相衝突的活動。對於證券公司的工作人員，基於職務行為取得的是固定薪酬加績效提成，在一定程度上允許存在職務外的獲利行為，因此職務行為的邊界相對模糊，需要從事實角度進行實質性判斷。具體而言，有以下判斷標準：

行為人從事的營利活動是否在公司營業範圍內

該營利活動是否在公司對從業人員確定的職責範圍內或與之密切相關

是否利用因職責權限獲取的公司資源或平臺

是否與公司或投資者的利益相衝突

商業行賄中「為謀取不正當利益」的判斷

行賄類犯罪的構成要件主要包含為謀取不正當利益和給予財物兩個方面。給予財物的含義是給予對方一切形式的財物或財產性利益，並將財物作為對方已經、正在、將要或者許諾實施的職務行為的對價。那什麼是「不正當」利益呢？根據相關法律法規的規定，行為人謀取的不正當利益包括以下幾種類型：

違法的利益，即行為人謀取的利益違反法律、法規、規章的規定

違背政策的利益

違背行業規範的利益

程序上的不正當利益，即通過不正當手段、非正常途徑或程序獲取的利益

違背競爭原則的利益，即在經濟、組織人事管理等活動中，違背公平、公正原則謀取的競爭優勢

在債券發行市場中，違背公平、公正原則謀取競爭優勢的情形包括但不限於以下情形：

需要經過招投標程序發行的債券項目，發債企業未經招投標或與證券公司串通投標的

中間方通過私下向發債企業給付財物的方式，推薦證券公司的

證券公司債券項目承攬人員與發債企業商談業務期間，其他證券公司通過承諾給予承攬人員更高額度提成的方式，獲取發債項目的

賄賂犯罪共犯的認定

在司法實務中，賄賂犯罪共犯認定的難點在於明知他人實施賄賂犯罪中「明知」的證明。債券發行業務中，證券公司通過中間方的舉薦拿到項目的情況比較常見，如果中間方向發債方實施行賄，在何種情況下，證券公司與之成立共犯呢？如果中間方與證券公司共謀行賄，則二者都按實行犯處理，如果證券公司在明知中間方行賄而提供資金的，成立幫助犯。在具體認定時，應當結合以下因素判斷是否「明知」：

證券公司與中間方的熟絡程度以及中間方在項目中的慣常做法

證券公司在承攬債券項目中的市場競爭優勢

證券公司實際支付給中間方的服務費是否明顯超出市場價或明顯超出中間方付出勞務的價值

債券交易中職務侵佔對象的判定

在債券二級市場的流通環節，犯罪主要集中在銀行間債券市場的交易之中。銀行間市場結算成員有甲、乙、丙三類，甲類為商業銀行，乙類一般為信用社、基金、保險和非銀行金融機構，丙類戶大部分為非金融機構法人。三類成員的差別是，甲、乙類戶可直接入市獨立交易結算，丙類戶只能通過甲類戶代理結算和交易，而丙類戶往往是行為人實際控制，用於承接利益輸送的終點。

結合目前司法判例來看，現有生效判決多為涉及丙類戶的利益輸送。在某些情況下，從表面上看，由於債券交易市場存在價格變動的風險，盈利與虧損可能性並存，行為人利用丙類戶侵佔的利益是所在公司不確定的收益，不能成為職務侵佔的對象，對此實務中是如何認定的呢？實際上，由於行為人採取的是「閉環交易、低價賣出、高價買進」的交易方式，通過設計交易流程、增加交易環節等方式，在交易前，已經和持券方、資金方確定好交易債券的名稱、金額、數量等，丙類戶在債券交易中的盈利是確定的，這個丙類戶所獲得的利潤在資產負債表中也可以表述為應收款項，且交易時間比較緊湊基本不存在風險，這部分利潤應當屬於確定的、可實現的財產性利益，可以認定為刑法中的財物。

授課結束後，現場參加培訓的人員針對從業中遇到的實際問題積極提問，劉婕法官一一作出詳盡回應。參訓人員表示課程內容豐富、理論結合實際，收穫和啟發很大，互動交流也取得良好效果。

| 供稿：西城法院 |

| 攝影：劉婕 |

| 編輯：潘歆宇 戴睿狄 汪希 |