雙十一越來越近。每年的雙十一備貨，儼然淪為各家電商平臺的「備戰」。最具代表性的議題便是「二選一」。持續數年的京東訴天貓商戶「二選一」濫用市場支配地位糾紛案，日前再掀「風波」——最高人民法院二審認定，北京市高級人民法院對此案有管轄權。
簡單說，京東訴天貓，緣於2013年以來，朗姿公司旗下的阿卡邦等品牌，與天貓籤訂了獨家合作。京東認為天貓有市場支配地位，籤署獨家合作協議、達成獨家戰略合作，排除、限制了京東的競爭，屬於「二選一」。因此請求法院判令賠償「造成的經濟損失」10億元人民幣，等等。
倘若此案最終的判決如京東所願，無疑將開一場惡例。2013年的時候，天貓已經構成強大的國際競爭力，京東還在掙扎著如何擴大知名度。而京東知名度的擴大，與不斷跳著腳跟淘寶、天貓叫陣，有著一定的關係。彼時，京東像眾多遠遠落後於淘寶、天貓的電商平臺一樣，並不具備旗鼓相當的競爭力。迄今也然。因此該案，京東若贏官司，中國境內所有電商平臺，都可以在天貓與商家的戰略合作關係中，找到訴訟的理由。
具有法律效應的《電子商務法》，是在2019年元月1日正式施行的。將過去若干年電商平臺與商家的合作關係，套用在今天的《電商法》中尋找結果，顯然在合法性上令人懷疑。同時，在有《反壟斷法》的前提下制訂《電商法》，從電子商務市場與立法的角度來看，也表明《反壟斷法》在這個領域不落地，不是有意為之，而是具有不適當、不適用的尷尬。因此京東訴天貓「濫用市場支配地位」，本質上是在法律的概念上，對「濫用市場支配地位」概念的濫用。
按照京東對於天貓「二選一」的定義，其實京東本身，恰恰是「二選一」套路玩得很溜的踐行者。最典型的是2017年，京東拉唯品會聯手抵制「二選一」的時候，有公開資料顯示，當年「618」大促，眾多服飾品牌發聲，抗議京東強行將這些品牌拉入參與京東促銷，強制鎖死商家後臺。甚至有商家反饋稱，大促期間，京東發現優惠力度不敵天貓，有商家不斷收到京東求退出天貓618、或者提高天貓店鋪價格。
其實不止京東。在「戰略合作」上，包括電商、行動支付等等設置針對淘寶天貓以及支付寶的排他性條款，此前比比皆是。由微信、京東背景支撐，限定特定商超只許使用微信支付的案例並不少見。這表明，已經形成規模和良性循環的阿里系，一直以來成為希望在市場中分一杯羹的後來者「圍攻」的對象。而天貓，無非是在電商模式創新創造、在與商家互利共贏關係中，投入最大、鋪墊最多、服務更好的先行者與成功者。商戶對於天貓平臺的用腳投票、希望在這艘電商平臺「航母」中獲得更多，成為後來者無奈豔羨、由羨生恨的發洩模式。他們找到了一個可以用來叫板的詞——二選一。
就像良禽擇木而棲，充分競爭的電商環境下，並沒有真正意義上的「二選一」，只有更加緊密的合作關係。是市場行為，也是良幣驅逐劣幣的商業規律。在這種合作中，平臺與商家，是相互投入資源，重點給予流量傾斜。因此是對等的、共贏的。這時候，平臺資源的優勢與劣勢，商家能夠在對比中得出判斷。這也是一種「貨比三家」。這就是樸素的商業關係中用腳投票，用腳跟進。
此外，在天貓與商家的合作協議中，企業可以單方面中途退出，這就確定了緊密合作的雙方自願關係。也決定了緊密合作、強強合作中並無強制性質。因此所謂「逼婚式二選一」的臆想，充滿了一些平臺自身差強人意，由無奈轉發向憤悶的情緒化。司法應該維護市場公平競爭，但絕不可以用來單純地擺平情緒。
當下有一種誤判，以為《電商法》出臺，是針對阿里和京東「二選一」之爭的。日前參與這部法律草案起草的中國人民大學未來法治研究院金融科技與網際網路安全研究中心主任楊東表示，外界的解讀太過狹隘了，這樣的觀點是不對的。「從2010年『3Q大戰』開始，『二選一』的問題就存在」。初擬草案時，考慮的是整個平臺經濟及其相關的權利與義務、規範和責任。「我們要看到，一些新平臺也會產生巨大的流量和市場份額，但是很難把這些納入《反壟斷法》加以規制，這時候可以通過《電商法》第三十五條，規範那些沒有達到壟斷、不具備市場支配地位的主體」。
其實外界解讀時的狹隘，某種程度上是「帶風向」的誤導所致。本質上，法律層面的「二選一」在電商競爭中並不存在，而是一個「偽命題」。倘若將優勢平臺通過創造創新、資源配置構成的強者恆強視為法律層面的「市場支配地位」「市場壟斷行為」，將強強聯合、用腳投票的合作關係視為「二選一」，屆時受損的不僅僅是市場與市場規律，也是公平公正的法治本身。
來源： 中國網 | 作者：劉雪松 | 責編：俞舒珺 電子信箱：184042016@qq.com