建築工程項目之刑事法律風險——串通投標罪

2021-01-07 騰訊網

一、串通投標罪屬於擾亂市場秩序罪中的一項重要罪名,具有以下幾個特徵:

(一)本罪的犯罪主體是特定主體,即

「投標人」和「招標人」。依據《招標投標法》規定:「投標人」是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織,也包括個人;「招標人」是依法提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。需要注意的是,從事招標投標的中介組織,如果在招標投標中參與串通投標,也可能成為本罪的犯罪主體。

(二)本罪的客觀方面表現為「相互串通投標報價」,侵害正常的市場秩序。「相互串通投標報價」是指投標人在投標過程中,包括投標前和投標過程中,串通一氣,商量好採取抬高標價或者壓低標價等行為,以及投標人相互串通進行圍標等行為。此種行為嚴重違反招標投標法有關規定,侵害正常的市場經營秩序,具有嚴重的社會危害性。

(三)本罪是結果犯,只有達到「損害招標人或其他投標人利益,情節嚴重」才構成犯罪。依據有關法律規定,屬於情節嚴重,可以追究刑事責任的包括以下幾種情形:1.損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益,造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;2.違法所得數額在十萬元以上的;3.中標項目金額在二百萬元以上的;4.採取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的;5.雖未達到上述數額標準,但兩年內因串通投標,受過行政處罰二次以上,又串通投標的;6.其他情節嚴重的情形。

(四)需要特別提示的是:串通投標罪中所指的招標投標包括招標投標法中規定的所有招標投標活動。只要招標人通過招標方式選擇承包商或供應商,無論是何種招標項目,無論是採取何種招標方式,都應當遵守招標投標法有關規定,不得有串通投標行為,否則均有可能構成犯罪。

二、以案說法:投標人以「內部投標」方式選定「中標人」

案情簡介:2011年12月,浙江省仙居縣境內仙居永安溪右岸新建防洪堤工程、永安溪右岸防洪堤加固工程、仙居經濟開發區三洲湖河道整治防洪堤工程等三個工程公開招投標。

鄭某掛靠兩家水利公司,第一時間報名參加了這三個工程投標。之後幾天,鄭某多次接到同行的電話,希望他「去協商一下,把工程讓出來」。因為懼怕同行的勢力,也抵不住利益的誘惑,就在工程投標的前夕,鄭某如約來到了一家賓館。此時,賓館的房間裡已經齊聚了參與此次投標的38家公司的10餘名代表。「大家聯合起來,中標後對我們都有好處。」幾經協調,在座的人一致決定,通過內部投標的方式先選出「中標人」。「誰出的點數高,工程就給誰做。」而所謂的「點數」,指的是由「中標人」拿出工程款的幾個百分點補償給退出投標的人。經過幾輪激烈的喊價後,最終三個工程分別以13個點、13個點和10個點被郭某、陳某、王某、李某等人「中標」。協商一致後,其餘參與投標的人均按照內部「中標人」的要求製作標書,填寫了報價。2012年1月5日,到了真正的開標日,內部「中標人」掛靠的三家公司毫無懸念地中標。事後,郭某、陳某、王某、李某等人拿出360萬元串標費,統一分給其他串標人。按照工程款及放棄公司計算,每家公司大約分到9.2萬元。掛靠兩家公司參與投標的鄭某也分到了一杯羹,獲得18.4萬元「補償費」。

2014年11月,浙江省仙居縣人民法院審理認為,鄭某共同參與互相串通投標報價,損害招標人利益,情節嚴重,其行為已構成串通投標罪,判處鄭某有期徒刑七個月,並處罰金20萬元,追繳違法所得18.4萬元。鄭某以外的其它串通投標者也陸續被判處刑罰。

案例評析:

本案是一起非常典型的串通投標案,投標人的行為不僅嚴重違反了《招標投標法》,還觸犯了《刑法》,構成了「串通投標罪」。鄭某通過掛靠方式,以兩家單位的名義投標,並參加其他投標人組織的內部協調會,以「內部投標」方式選定「中標人」,並配合「中標人」投標,接受中標人支付的巨額好處費,鄭某的行為完全符合串通投標罪的構成要件。同時,其他投標人的行為均屬於串通投標行為,也應承擔相應的刑事法律責任。

串通投標屬於非常嚴重的違法行為,構成犯罪的,除了需要承擔刑事責任以外,還將承擔民事法律責任和行政法律責任。一方面,通過串通投標中標籤訂的合同,屬於無效的合同,無法保障合同雙方的權益,招標人可以沒收投標人的保證金,給招標人造成經濟損失的,還應賠償經濟損失;另一方面,根據《招標投標法》有關規定,投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,將面臨行政處罰,包括對投標人及其負責人處以罰款,沒收違法所得,取消投標資格,甚至吊銷營業執照等。

三、防範要點

在招標投標活動中,招標人和投標人應當重點防範以下串通投標行為:

(一)招標人為投標人提供幫助串通投標。具體表現為:招標人違反法律規定,為特定投標人提供便利,量身定製投標人資格條件,以明顯不合理的要求排除其他潛在投標人,向特定投標人透露招標底價以幫助投標人串通投標。此種情況下,招標人與投標人構成串通投標罪的共犯,投標人應當根據其在串通投標行為中所起的作用,承擔相應的刑事法律責任。另外,招標人在串通投標中收取中標人財物的,構成受賄罪的,應當數罪併罰。

(二)招標人未招標先開工,事後補辦招標程序,可能涉嫌串通投標。在部分工程建設中,工程已經開工建設或已經完工,工程承包商已經確定,但招標人為了「完善」招標程序,要求承包商配合其履行招標投標程序進行投標,在此過程中,為了確保承包商中標,招標人往往要求承包商尋找陪標單位進行陪標,甚至招標人為直接承包商安排陪標單位。對於依法應當招標的項目,未進行招標便選定承包商開工建設,已屬於嚴重的違法行為,一旦被查處,相關責任人將承擔行政責任;而招標人為了「完善」所謂招標程序,補辦招標手續,虛假招標,屬於更加嚴重的違法行為,甚至可能構成串通投標罪,承擔刑事法律責任。

(三)投標人通過掛靠方式串通投標。具體表現為:投標人為提供中標率,通過掛靠兩家或兩家以上有資質的企業進行投標,甚至通過掛靠方式進行圍標(所有投標人均為其掛靠單位)。此種情況屬於典型的串通投標行為,情節嚴重的,投標人將構成犯罪。被掛靠單位如果明知掛靠人通過掛靠串通投標而對外掛靠的,可能構成串通投標罪的共犯。另外,掛靠行為本身屬於嚴重的違法行為,掛靠人和被掛靠人均將承擔相應的法律責任。

(四)參與陪標可能構成串通投標罪。實踐中,部分企業或個人刑事法律風險防範意識不強,往往出於人情或其它利益的驅使,接受他人的邀請,參與陪標。在陪標過程中,陪標人往往不實際參與投標活動,投標文件全部由實際投標人編制,陪標人的投標目的並非中標,而是為實際投標人串通投標提供幫助,陪標人的此種行為不僅僅是嚴重的違法行為,還可能構成串通投標罪,承擔刑事法律責任。

律所簡介:

廣西南國雄鷹律師事務所成立於2004年2月,是一家經廣西區司法廳註冊的綜合性律師事務所,是廣西具有較大規模及影響力的律師事務所,先後榮獲「全國維護婦女兒童權益先進集體」、2005-2014年度「廣西區優秀律師事務所」、「南寧市優秀律師事務所」、「南寧市文明律師事務所」、「南寧市先進基層黨組織」、「全區扶殘助殘先進集體」等榮譽稱號。

團隊介紹:

聯智民商事法律服務團隊,是本所首個成立以民商事業務為主的專業團隊,團隊由10名專職律師組成。其中敬彬儒律師,被評為2008-2010年度廣西優秀律師;林林律師榮獲2011-2013年度「南寧市優秀律師」稱號,本團隊律師擁有紮實的法學功底,豐富的民商事法律實務處理經驗。

專業領域:

房地產與建築工程∣公司實務∣銀行與金融

家族企業財富傳承∣智慧財產權∣私募股權與投資基金

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