周雪峰律師刑事辯護團隊
刑法第二百二十三條 投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。 投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。
【釋義】本條是關於串通投標罪及其處罰的規定。
我國從20世紀80年代初開始逐步實行招標投標制度，先後在利用國外貸款、機電設備進口、建設工程發包等領域推行。招標投標的特點是公開、公平、公正。實行這一制度，對於推進投資融資體制改革，創造公平競爭的市場環境，提高經濟效益，保證工程質量，具有重要意義。但實踐中也存在一些突出問題，招標投標中的不正當交易和腐敗現象較為嚴重，招標人虛假招標、私洩標底，投標人串通投標、賄賂投標，中標人中標後擅自切割標段、轉包、分包，「吃回扣」、錢權交易等違法犯罪行為時有發生。這些問題，損害了招標、投標人的利益，破壞了公平競爭的環境，影響了市場經濟的健康發展。本條規定的串通投標罪，是一種違反法律規定，破壞投標的公正性，損害招標人或者其他投標人的合法權益及損害國家、集體和公民的合法權益，擾亂市場經濟秩序的不正當競爭的犯罪。
第一款是關於投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益的犯罪及其處罰的規定。其中，「投標人」根據招標投標法的規定，是指響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織；「相互串通投標報價」，是指投標人在投標中，包括投標前和投標過程中，串通一氣，商量好採取抬高標價或者壓低標價等行為，既包括多方相互串通，也包括多方串通；「招標人」根據招標投標法規定，是指提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。反不正當競爭法規定，投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。招標投標法規定，招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人，損害招標人或者其他投標人的合法權益。「損害招標人或者其他投標人利益」，是指由於投標人相互串通投標報價而使招標人無法達到最佳的競標結果或者其他投標人無法在公平競爭的條件下參與投標競爭而受到損害的情況，包括已經造成損害和造成潛在的損害兩種情況。根據本款規定，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，「情節嚴重的」才構成犯罪。本款在處刑規定中，還規定了「並處或者單處罰金」，即人民法院在對行為人依法科以自由刑外，還應當根據案件的情況和本條的規定，並處或者單處罰金刑。
第二款是關於投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的犯罪及其處罰的規定。反不正當競爭法規定，投標者和招標者不得相互勾結，排擠競爭對手的公平競爭。招標投標法規定，投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。這裡的「串通投標」，是指投標人與招標人私下串通，事先根據招標底價確定投標報價、中標價格，而不是在公平競爭的條件下確定中標價格，從而破壞招標公正的行為。根據本款規定，有本款行為「依照前款的規定處罰」，即處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
根據《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（1）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（2）違法所得數額在十萬元以上的；（3）中標項目金額在二百萬元以上的；（4）採取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（5）雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；（6）其他情節嚴重的情形。
串通投標罪侵犯了招投標市場秩序
本罪侵犯的是複雜客體，既侵犯其他投標人或國家、集體的合法權益，又侵犯社會主義市場經濟的自由交易和公平競爭的秩序。招標投標是市場交易的一種方式，一般為大宗商品買賣或建設大型建築工程時常常採用的一種交易方法。這是投標人根據招標人的條件提出自己要求的價格和相應條件，開列清單向招標方投函的活動。到一定時期，由事主召集所有投標人當場開標，選擇其中質量最精良、價格最合算者為中標人，再由招標方與之訂立合同，進行交易。投標具有要約性質。其要件主要有：（1）應指向招標人；（2）須依據招標人要求進行；（3）須包括訂立合同的基本條件，以招標人承諾為目的。投標一般有三種形式：一是一般的競爭投標。只要具備一定條件都可以參加投標；二是指名的競爭投標。即指定兩個以上的人參加投標，然後擇優確定中標人；三是特定投標。即指定一個對象（聲譽信用、技術較高者）來投標。除特定招標外，一般是招標投標，即以招標的表示，使投標人分別提出條件，由招標人選擇其中最優者，並與之訂立合同的一種法律形式。招標投標既然是市場競爭手段，必然競爭激烈。這樣，就出現了投標中的不正當競爭行為，我國法律明令禁止這種不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第15條規定：「投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。」
非法經營罪與串通投標罪的界限
串通投標罪與非法經營罪的相似點在於：(1)侵犯的同類客體相同，即二者都是擾亂市場秩序、破壞社會主義市場經濟秩序的行為；(2)在損害國家、集體、公民合法利益兩者有類似之處；(3)兩罪都是情節犯，以情節嚴重為犯罪的必備構成要件。
兩罪的區別主要在於客觀方面表現形式不同。串通投標罪客觀方面表現為投標人之間惡意串通，損害招標人或其他投標人的利益，或者投標人與招標人惡意串通，損害國家、一集體、公民的合法利益的行為；而非法經營罪的客觀方面則表現為違反國家規定，非法經營，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。其行為表現是多樣化的。例如，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及法律、法規規定的其他經營許可證或者批准文件；以及其他嚴重擾亂市場經營的非法經營行為。
串通投標罪的辨別認定
1.串通投標罪與非罪的界限。首先，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益的行為，必須情節嚴重，才能構成犯罪。如果行為人雖然實施了上述行為，但尚未達到情節嚴重程度的，不應以犯罪論處。其次，投標人和招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為，如果情節顯著輕微，危害不大的，也不應以犯罪論處。
2.串通投標罪的一罪與數罪。如果投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益，同時又有行賄受賄行為，且構成賄賂犯罪的，應當按照牽連犯的處罰原則，從一重罪論處，即以賄賂犯罪的有關罪名定罪處罰。
3.串通投標罪的刑事責任。根據刑法第223條和第231條的規定，犯串通投標罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。
合同詐騙罪與串通投標罪的界限
合同詐騙罪，是指以非法佔有為目的，在籤訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。合同詐騙罪與串通投標罪的相似點在於：(1)招標投標本身是一種合同締結方式，不過是一種特殊的合同締結方式。因此，也可以說串通投標行為是發生在籤訂合同過程中的不法行為。(2）串通投標罪中的「串通」具有很大的隱蔽性和欺騙性，因此其帶有詐騙的性質。兩罪區別主要在於其客觀方面，即在於串通投標是一種特殊的合同訂立方式，其具有十分鮮明的外部特徵，從而易與一般的合同欺詐行為相區別。
串通投標罪中直接經濟損失較難計算時，可以投標人在侵權期間因侵權所獲得的不法利潤即圍標費來計算招標人的直接經濟損失
【案號】（2005）餘刑初字第273號
一、案情簡介與問題的引入
趙國軍系個體裝修戶，其在得知乙地一批農村義務教育建設項目採用最低價中標法公開招標後，掛靠某建築公司參與投標併入圍。為獲取不法利益，趙國軍公然提出要組織圍標，讓入圍單位按其要求編制投標函並由其統一安排中標單位和承建人，再由承建方拿出工程中標價的10%錢款分給其他入圍單位。按照此方法，趙國軍共將10個教育項目分別以接近工程預算控制價的中標價圍給有關單位，中標單位拿出工程中標價的10%錢款計187萬元由趙國軍分給各入圍單位。案發前，涉嫌串通投標的工程已竣工並驗收合格。串通投標罪屬於情節犯，只有情節嚴重的串通投標行為才構成犯罪。根據我國刑法第二百二十三條的規定：在招標投標過程中，投標人相互串通投標報價，損害招標人和其他投標人的利益，情節嚴重的處三年以下有期徒刑或拘役，並處或單處罰金；投標人與招標人相互串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款規定處罰。刑法第二百三十一條規定，單位犯本罪，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員以刑法第二百二十三條規定處罰。可見情節嚴重是串通投標違法行為和串通投標罪的分水嶺，是區分非法串通投標行為罪與非罪的重要事實依據。如果是情節一般行為，就應當由招標投標法和反不正當競爭法來調整，如果情節嚴重，就歸刑法規範來制裁。那麼何為情節嚴重呢？2001年最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》第68條第1款規定：投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經濟損失數額在50萬元以上的，應予追訴。依據上述規定的標準衡量，達到直接經濟損失數額在50萬元以上的即構成本罪。然而即便如此規定，由於審判實踐沒有太多的經驗積累，導致對該罪的司法適用依然存在困惑。其中，對直接經濟損失如何認定的問題爭議尤多，使之成為串通投標罪理論與實踐中的一個疑難問題。因此，如何正確認定串通投標罪中的直接經濟損失，對於把握該罪的犯罪構成，以及對個案做出準確定性具有不一般的現實意義。筆者擬結合本案探討串通投標罪中的直接經濟損失的認定。
二、關於本案處理的分歧意見
關於本案直接經濟損失如何計算的問題，有以下三種意見：
第一種意見認為，直接經濟損失是指由於串通投標行為導致工程質量等方面的瑕疵而引起的工程價值的減少，其典型表現形式就是「豆腐渣」工程。主張這種觀點的人進一步認為，本案串通投標的工程按時保質地完成，且中標價在招標方控制範圍內，此時，工程直接經濟損失不存在，其中涉及的串通投標行為充其量只是行政違法行為，尚不構成串通投標罪。
第二種意見認為，串通投標是一種不正當競爭行為，其實質是限制甚至排除市場競爭，直接經濟損失既包括串通投標導致的工程價值量的減少，還包括工程成本應減少而未減少的部分。本案中，由於所有入圍單位都配合趙國軍串通投標，沒有獨立提出低於中標價的投標價，因串通投標限制競爭而增加的工程成本無法體現，其直接經濟損失也就無從計算。
第三種意見認為，串通投標的直接經濟損失應委託專業機構評估。評估部門按照一定方法估算出當時工程的成本，加上市場合理的利潤，即得出工程合理的中標價，該中標價低於實際中標價的部分就是直接經濟損失。
上述三種觀點各具有一定道理，但第一種觀點關於直接經濟損失的範圍過於狹窄，不利於打擊串通投標犯罪；第二種觀點計算方法僅限於有參照對象時，如果所有投標方都串通起來圍標，就無法按照此種方法計算直接經濟損失；第三種觀點雖可以作為直接經濟損失認定的途徑之一，但司法成本太高，與串通投標罪的輕罪刑不相稱。
三、法理評析：直接經濟損失之認定
本案中，趙國軍組織各投標人控制抬高標價，將工程圍標費計187萬元分給各投標人。如果各參標人沒有串通投標，涉案工程就不可能以接近預算控制價的中標價中標。趙國軍的串通投標行為，使本來應屬於招標人成本節約範疇的187萬元圍標費落入各投標人的腰包。實質上，圍標費本來應是招標人通過投標而減少的成本開支，各投標人把本不屬於自己的利潤（即圍標費187萬元）變相轉嫁給招標人。因此，本案趙國軍的串通投標行為給招標人造成了直接經濟損失達187萬元。理由分析如下：
1.招標人多支付的工程成本屬於經濟損失，與串通投標行為有直接因果關係的多支出成本屬於直接經濟損失。
經濟損失是指社會主體擁有價值的減少。從經濟損失與行為之間的因果關係來劃分，經濟損失可分為直接經濟損失和間接經濟損失。這種分類與損失的具體形態無關。筆者認為，無論經濟損失是以財物損毀的形式存在，還是以財物價值減少的形式存在，只要是因犯罪行為直接造成的國家、集體和公民實際擁有價值量的減少，就應認定為直接經濟損失。這與有關司法解釋的精神相一致。1999年最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》附則中規定，直接經濟損失是指與行為有直接因果關係而造成的財產損毀、減少的實際價值。間接經濟損失是指直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可能獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。
本案中，趙國軍串通投標是一種不正當競爭行為，其實質是限制和排除了市場競爭，惡意抬高了中標價，損害了招標人的利益。招標人本來希望通過招標來降低工程成本，但由於趙國軍的串通投標行為導致其多支付了本可以通過招標來降低的工程成本，多支付的該部分成本屬於招標人擁有價值量的減少，與趙國軍的行為有直接因果關係，是本案串通投標行為的直接經濟損失。
2.價格是最低價中標評標辦法中商務標評審的最大優勢，投標人哄抬標價使招標人選擇高標價的損失屬於直接經濟損失的範疇。
最低價中標評標辦法是國際工程招標通行的準則。我國招標投標法第四十一條規定，中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準。（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，並且經評審的投標價格最低；但是投標價格低於成本的除外。《福建省房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標採用經評審的最低投標價中標法規定（試行）》進一步明確了最低價中標法的操作方法：具有通用技術、性能標準或者招標人對技術、性能沒有特殊要求的建設工程，採用經評審的最低投標價中標法進行評標；實行經評審的最低投標價中標法的招標工程，應當以工程預算造價為招標最高控制價；招標最低控制價，按預算造價下降一定幅度計算；投標人的投標總價高於招標最高控制價或者低於招標最低控制價的，按廢標處理。
由此可見，各投標人在通過資格標、技術標審查，並進入商務標評審後，價格成為最低價中標辦法的最大優勢。招投標的本質就是競爭，競爭必然使得價格降低，這是市場經濟的普遍規律。由於趙國軍的串通投標行為，迫使招標人不得不在過高的標價中選擇，使投標人的競爭流於形式，使本來的最低價中標辦法幾乎變成了最高價中標，招標人本來希冀降低的工程成本變成了串通投標人的「利潤」。各參與投標人在取得相應圍標費後，同意將工程讓出，這同時也說明了當時工程合理的中標價應是串通後的工程中標價減去圍標費。因此，以圍標費來計算直接經濟損失的方法符合被告人行為時的認識態度等主觀內容。
3.串通投標屬於不正當競爭行為，反不正當競爭法中關於損失計算的方法是串通投標直接經濟損失認定的重要法律依據。
反不正當競爭法第二條規定，本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。第十五條規定，投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。因此，串通投標的行為屬於不正當競爭行為，受反不正當競爭法調整。它既侵犯其他投標人或國家、集體的合法權益，又侵犯社會主義市場經濟的自由貿易和公平競爭的秩序。反不正當競爭法第二十條規定，經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；並應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。從該法條的表述來看，被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用是間接經濟損失，法條的前半部分是直接經濟損失。
本案中，計算招標人的直接經濟損失難度較大，且成本高昂。以投標人在侵權期間因侵權所獲得的不法利潤即圍標費來計算招標人的直接經濟損失，不但經濟簡便，而且具有充足的法律依據。
4.運用法律推定認定直接經濟損失簡便而易行，符合訴訟經濟的要求。
法律推定，是指依照法律規定，當確認某一事實存在時，就應當據以認定另一事實的存在，而無需運用證據加以證明的認定案件事實的方法。法律推定是不同於類推的，由於法律推定是基於已經確定的基礎事實逕行認定案件事實，對於一些難以用證據來直接證明而又必須認定的案件事實，適當地運用推定，也可較好地確定案件事實，防止犯罪分子逃脫刑事追究，保障訴訟公正。
作為認定案件事實的方法，推定在民事訴訟中得到廣泛的運用。實際上，在我國刑事司法實踐中，運用推定的方法也屢見不鮮。例如，精神正常的推定，每個人都被推定為精神正常，除非有確實的反證；每個精神正常的成年人都被推定為能夠預見到自己有意識的活動會產生相應的後果；明知是盜接他人通信線路、複製他人電信碼號的電信設備、設施而使用的，盜竊數額無法直接認定的，應當以合法用戶的電信設備、設施被盜接、複製後的月繳費額減去被複製前六個月的平均電話費推算等等。
值得注意的是，本案招標人可以通過司法途徑來追回各投標人給其造成的直接經濟損失。在民事訴訟中可以適用反不正當競爭法第二十條來認定直接經濟損失。筆者認為，刑事訴訟雖有不同於民事訴訟的特性，但將民事訴訟中可以經過一定程序認定的推定適用於刑事領域，不僅可以很好地保護人們的合法權益，而且避免了司法工作中適用法律的交叉和混亂，也符合人們通過長期的、反覆的實踐所取得的一種因果關係經驗和實際情況，從而更好地調整和規範社會經濟秩序，保護社會利益。當然，刑事司法中適用推定應該允許被告方反駁，有確實的反證可以推翻推定。
5.在目前的司法環境中，以非法所得認定直接經濟損失具有相對合理性。
以非法所得認定直接經濟損失符合實際情況，並得到相關被告的認同。本案被告趙國軍按原先的圍標計劃正要組織另一教育工程項目的串通投標，由於案件被及時發現，該工程最終按正常的招標投標方式進行，其中標價也是低於最高控制價達百分之十幾。同時，法院判決亦以此來計算直接經濟損失，並判處被告趙國軍有期徒刑1年，趙國軍沒有上訴，判決已發生法律效力。這些情況說明了該種直接經濟損失認定方法能夠並且已經取得比較好的法律效果和社會效果。因此，在現行司法環境和體制下，以非法所得認定直接經濟損失，是司法中一種具有相對合理性的理性抉擇，是值得嘗試並推廣的一種司法途徑。
作者單位：浙江省餘姚市人民法院浙江省餘姚市人民檢察院
可依照串通投標後實際中標人為此支付給參與串通的其他投標人的「陪標」補償金額就高計算招標人的經濟損失
根據刑法的規定，只有情節嚴重的串通投標行為才構成犯罪。所謂情節嚴重，主要是指組成「圍標集團」排斥其他投標人或限制競價投標的；多次實施串通投標行為；給招標人或者其他投標人造成嚴重經濟損失；造成招標工程無法完成或質量低劣的；給國家、集體和公民個人造成重大損失；嚴重擾亂公正、平等的競標秩序；以及造成惡劣的社會影響甚至國際影響等等。
如何把握該罪的「情節嚴重」？最高人民檢察院及公安部在２００１年４月１８日《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》中規定：投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（１）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（２）對其他投標人、招標人等投標招標活動的參加人採取威脅、欺騙等非法手段的；（３）雖未達到上述數額標準，但因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的。公訴機關對於本案的情節嚴重的認定套用了其中第二項，認為張金銀等人以利誘的非法手段串通各投標人，屬於「等非法手段」中的一種。我們認為，公司以盈利為目的，招投標活動實則是各方對利益多寡的認知與博弈，串通投標的目的亦在於利益的最優分配與利益的平衡，僅僅因為串通投標中存在了利益的分配就認為是符合「追訴標準」中規定的「威脅、欺騙等非法手段」，就屬於情節嚴重，難免會將串通投標的刑事打擊面予以擴大。
「追訴標準」是從串通投標所造成的後果以及串通投標手段情節兩個方面來作出規定的，即後果要造成「直接經濟損失」五十萬元以上，串標情節是採用了「威脅、欺騙等非法手段」，或者是屢禁不止的。在審理此類案件認定情節嚴重與否時，就應當從犯罪手段是否惡劣、是否屢教不改、行為的結果及社會影響等方面著手，作出綜合判斷。
在認定串通投標情節嚴重時，涉及「直接經濟損失」的概念。本案中招標人土地儲備中心的直接損失已無法評估與計算，有觀點對是否構成犯罪存疑。串通投標案件中的直接經濟損失實際上是很難判定的，由於招投標中有串標，最終的中標報價並非是經過充分報價競爭後的標價，又沒有充分報價後的中標價作參考，因此招標人的實際損失不能通過簡單的計算得出。由於廠房已經拆除，事後又不能進行評估鑑定，況且正因為沒有哪家機構能夠對廠房殘值進行評估，因此本案的招標人不設標底，其「直接經濟損失」更是無法確認。但是，不能因為招標人不設標底，沒有未串標的中標價，就認為招標人沒有損失。實際上在串通投標之前，各投標人對於招標標的價值還是有自己的基本判斷的，張金銀自己就判斷有３５０萬元左右的殘值，其他投標人也都認為有２５０萬元到３００多萬元不等的殘值，如果形成競爭，公正投標人將會以２００萬元以上報價。但是在招標投標中，投標報價是不同的，況且在串標中亦未真正報出各自的真正報價，那麼本案中招標人的損失又該如何計算呢？本案中想串標獲得最大利益的是張金銀，為此他願意拿出１６０萬元錢來補償其他投標人，並要求其他投標人報價在８１萬元以下，由他報８２萬元來中標，而且在實際報價時，他怕有人超過８２萬元，自己又多報１０萬元以９２萬元投標。因此在他心目中如果正常投標他願意以超過２５２萬元（１６０萬元＋９２萬元）來報價的，現在他實際花了２５２萬元獲得拆房工程是有了更多的獲益。那麼作為招標人原本可能從張金銀處得到２５２萬元的報價，由於串標招標人實際在張金銀處只獲得了９２萬元的報價即將工程交給了張金銀，招標人的損失應在１６０萬元之上。至於張金銀在接到這個工程後實際是否獲利，獲利多少，並不影響計算招標人的損失。張金銀在正常投標中標後亦可能不獲利，那只是其參與招投標中標後的風險，其在投標前就應有所預計並預備承擔。本案中對招標人的損失如果不能作出認定，認為構成犯罪存疑，將使串標者產生違法成本遠遠小於風險收益的想法，導致串標者逃避法律的制裁，不利於行業自律，也削弱懲治力度，不利於打擊串通投標行為。
本案中串通投標的手段情節上亦屬惡劣。在張金銀召集串標時，有投標人不同意由張金銀中標，張金銀憑藉自己的實力提出，如果不同意，亦可以由他人中標，但要求馬上拿出每家１０萬元的補償費，迫使別人讓步；在汪大貴、何生龍一方要求提高價碼時，通過拆房圈中的「權威」、「老大」來做工作；在招投標現場，讓人把守門口，問明是串標單位的方才放行……通過各種手段，張金銀將報名投標的十一家單位全部納入囊中，招標人完全被蒙在鼓裡。這次串標在行業內的影響很大，在隨后土地儲備中心的另一次招標，串標情節出現了更為惡劣的情形：第一次以１４０餘萬中標者藉口估算失誤而退標，寧可被罰３０萬元保證金；而報價９０餘萬元、８０餘萬元的其他投標人亦不願接下工程。從串通投標的後果與情節看，本案串通投標造成了招標人的損失在１６０萬元之上，串通投標造成的影響惡劣，致使此後的串通投標愈演愈烈，嚴重擾亂了招投標市場的秩序，因此本案的串通投標行為情節嚴重，應當以串通投標罪追究刑事責任。
國有建設用地使用權掛牌出讓過程中的串通競買行為應以串通投標罪論處
掛牌出讓並未超出招投標的語義範圍，串通競買具有串通投標的社會危害性與本質屬性。應當對刑法上的招投標作出擴張解釋，將國有建設用地使用權掛牌出讓過程中的串通競買行為按照串通投標罪定罪處罰。
本案的焦點問題在於，對被告人潘某在國有建設用地使用權掛牌出讓過程中與其他競買人相互串通競買，損害出讓人利益的行為如何定性。對此，有幾種不同意見。
第一種意見認為，被告人潘某身為公司工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額巨大，應當依照刑法第一百六十三條第一款以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。第二種意見認為，被告人潘某並未利用公司職務之便，所實施的也並非侵害國家對公司工作人員職務活動管理制度的行為，不符合非國家工作人員受賄罪的構成要件。在國有建設用地使用權掛牌出讓中串通競買的行為，刑法並無明文規定，其行為不構成犯罪。
筆者認為，被告人潘某的行為符合刑法第二百二十三條第一款串通投標罪的構成要件，應當以串通投標罪定罪處罰。具體理由如下：
一、從文義解釋的角度分析，串通競買未超出刑法第二百二十三條串通投標的語義範圍。
1.串通競買與串通投標。根據刑法第二百二十三條的規定，刑法上的串通投標是指兩種行為，一是投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的；二是投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的。第一種行為是投標人之間對投標報價的串通，通過這種串通消除或者減少投標人之間的競爭，促使某一投標人以優勢條件成功中標，各行為人從中獲取經濟利益。第二種行為是投標人與招標人之間的串通，但不限於投標報價，這種串通不僅會損害招標人利益，還會造成投標人之間的不公平競爭。
而串通競買，主要是競買人相互串通競買報價，用串通的方式消除或者減少投標人之間在競買報價過程中的競爭，促使某一競買人以相對低價取得出讓標的，損害出讓人利益。通常情況下，行為人之間會通過相互聯絡與協商，約定交換的條件——部分競買人退出競買，競買成功者支付一定報酬。如本案中，樓建芳為保證江某某競買成功，通過中間人應揚支付被告人潘某人民幣100萬元。被告人潘某收受該款後在競買報價中自動放棄競買，致使江某某順利低價競買成功。通過這種私下的交易，原本應由出讓人享有的利益轉移到了被告人等人手中。
可見，本案中的串通競買行為與刑法第二百二十三條第一款規定的串通投標行為並無二致。區別僅在於，前者行為人叫做競買人，後者叫做投標人；前者發生在掛牌出讓中，後者發生在招投標中。那麼，這種稱謂上的差別是否不可逾越呢？
2.國有建設用地使用權掛牌出讓與招投標。招投標在我國的發展史並不長，串通投標罪是我國刑法在1997年修訂時新增的罪名，而招投標法更遲至1999年才頒布。有研究表明，1979年，我國一些建築企業開始參加國際招標投標活動，1980年10月國務院在《關於開展和保護社會主義競爭的暫行規定》中首次提出「對一些適宜於承包的生產建設項目和經營項目，可以試行招標、投標的辦法。」在此之後，招投標才逐漸家喻戶曉。
國有土地使用權出讓領域採用招投標的方法來得更晚。1990年5月國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》明確了土地使用權可以採用協議、招標和拍賣三種方式,國有土地使用權的招投標正式登上歷史舞臺。
從某種意義上來說，國有土地使用權的招標、拍賣、掛牌出讓方式都是為了消滅協議出讓方式而產生的，其中，拍賣方式最早被採用，掛牌方式誕生最晚。上世紀末，為了使更多的經營性用地進入市場，部分省市在招標拍賣出讓土地使用權的實踐中創新出一種結合了招標和拍賣優點的新的出讓方式，即掛牌出讓。這種嶄新的方式很快得到認可。2002年5月9日，國土資源部以11號令發布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，在規章的層面第一次明確了掛牌出讓作為國有土地出讓的法定形式之一，並對掛牌的概念、掛牌公告內容及程序、掛牌成交的條件、出讓合同的籤訂、出讓結果的公開等作出了明確的規定。國土資源部有關負責人在《關於〈招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定〉的幾點說明》中稱：「掛牌方式首先誕生於廣東、江蘇和重慶等市場經濟比較發達、土地市場相對完善的地區……掛牌方式綜合體現了招標、拍賣和協議方式的優點，具有公開、公平、公正的特點，是招標和拍賣方式的重要補充形式，尤其適用於當前我國土地市場現狀，具有招標、拍賣不具備的優勢……從某種意義上講，掛牌方式在目前條件下，優於招標、拍賣，可以取代協議方式，具有強大的生命力。」2007年，國土資源部以39號令頒布《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》，保持了11號令的總體框架和主要內容不變，對有關內容進行了修改完善。至今，國有建設用地使用權「招、拍、掛」三種出讓方式並存的局面維持了十年有餘，基本定型。
也就是說，掛牌出讓方式是在總結國有建設用地使用權拍賣和招投標實踐經驗基礎上的創新。從誕生過程以及具體規定中都可以發現，掛牌方式具備招投標的主要特點，繼承了招投標的主要制度價值，同時融入了拍賣制度的某些有益成份。因此，掛牌出讓與招投標雖從語義上並不是相同的概念，但很難認為國有建設用地使用權的三種出讓方式是三種並列的制度。在某種意義上，掛牌出讓更像是一種新形式的招投標，並未完全跳出招投標的語義範圍。
二、從社會危害性角度分析，應當對刑法上的串通投標作出擴張解釋。
一般認為，刑法解釋是指對於刑法規範含義的闡明，目的是要將刑法規定的含義揭示出來，解決刑法規範不明確、不確定的問題，或者將一定的法律規範與特定的案件事實聯繫起來，從而回答該法律規範是否適用於該種法律事實的問題。而擴張解釋,或稱擴大解釋，是指超出刑法條文字面含義的解釋。合理的擴張解釋要出於正當的理由，可能基於下述兩種原因：一是按照通常解釋會造成刑法社會保護機能和人權保障機能不相統一；二是按照通常解釋不能保障穩定、抽象的刑事立法對易變、複雜的社會現實的適應性。
刑法既是人權保障法，又是社會保護法。罪刑法定原則正是為了防止刑罰權遭濫用，以保障人權，但對罪刑法定原則的絕對固守，也會損害刑法社會保護機能的發揮。刑法解釋要符合維護社會秩序和促進社會發展的要求，因為這是刑法的任務和目的，是刑法產生和存在的重要理由。刑法的解釋應該從有利於維護社會秩序和促進社會發展的角度出發，否則，就會導致刑法的適用不能實現刑法的任務和目的。對刑法的規定是否進行擴張解釋，取決於對個案處理的實際需要，個案的社會危害性越大、處罰的必要性越強，對相關規定進行擴張解釋的可能性越大。
而擴張解釋的另外一種必要，源自穩定、抽象的刑事立法與易變、複雜的社會生活之間的緊張關係。有些情況下，刑法用語具有多種含義，可能具有的含義比較寬泛，或者有些含義被掩蓋，解釋者必須將先前理解置於生活事實之中進行檢驗，才能發現法律的真正含義。有些情況下，立法技術不足，或者法律用語與日常生活用語含義不同，解釋者必須用法律智慧來延續法律條文的生命力。而有些情況下，隨著時間的推移、社會生活形勢的變遷，刑法用語逐漸不能適應社會需要，抑或其字面或者通常含義的涵攝力越來越不足，解釋者不得不賦予刑法用語以新的含義。
本案中，按照通常解釋，被告人潘某的行為屬於串通競買，而非刑法第二百二十三條所使用的投標，對被告人潘某的行為不能依照該條處理。這種解釋（無罪的觀點）充分考慮了保障被告人權益的需要，但與此同時也有兩個不容忽視的問題：一是置這種與串通投標行為具有同等危害性的行為於不顧，不能體現刑法保護社會的功能；二是固守立法用詞，忽視了刑法用語含義的發展變化。被告人潘某串通競買的行為與串通投標一樣，具有嚴重的社會危害性。同時，從國有建設用地使用權的掛牌出讓與招投標制度的相互關係可見，在國有建設用地使用權出讓領域，招投標的含義已經有了新的發展。因此，通常解釋已經不符合實踐需要，應當對刑法中的串通投標一詞作出擴張，解釋為包括本案中的串通競買行為。
三、從目的解釋的角度分析，串通競買行為具有串通投標行為的本質屬性。
串通投標罪屬於刑法分則第三章第八節擾亂市場秩序罪，從條文即可鮮明地看出，本罪保護的法益是公平公正的市場競爭秩序。招投標制度的本意是為了使潛在合作對象公平開展競爭，以確定最優目標，提高經濟效益。串通投標行為破壞招投標的公平性，從而損害招標人、其他投標人，或者國家、集體、公民合法利益。串通投標有兩種基本類型，一是投標人相互串通投標報價，二是投標人與招標人串通。前者是對報價的串通，後者則不限於投標報價。
國有建設用地使用權的招標出讓，是招標方式在該領域的運用，是指出讓人發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加國有建設用地使用權投標，根據投標結果確定國有建設用地使用權人的行為。一般而言，串通投標是為了以相對低價取得土地使用權，在此同時受到損害的，是作為出讓人的國家的利益。
掛牌出讓，目前僅指掛牌出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓土地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請並更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定國有建設用地使用權人的行為。在掛牌出讓過程中串通競買，主要是競買人相互串通競買報價，用串通的方式抑制競爭，以相對低價取得土地使用權，損害出讓人也就是國家的利益。
不難發現，串通競買與第一種類型的串通投標罪，在行為方式上並無二致，而其危害本質，均是通過消除或者減少公平競爭損害招標人或出讓人利益，由串通者分享。在國有建設用地使用權出讓領域，掛牌還是招標，是不同地方根據不同情況做出的選擇，二者在具體操作程序上有所不同，但在法律地位、性質與功能上並無實質差異。
因此，將串通競買行為解釋為串通投標，符合串通投標罪的立法意圖。本案認定被告人潘某構成串通投標罪符合刑法立法目的。
四、從罪刑相適應的角度分析，將串通競買行為認定為串通投標可以實現罪刑均衡。
刑法第一百六十三條第一款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。根據最高人民法院《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及受訴法院所在地的規定，上述數額較大的標準為5000元，數額巨大的標準為10萬元。
也就是說，若本案按照第一種處理意見，將被告人潘某的行為認定為非國家工作人員受賄罪，意味著其犯罪數額為100萬元，應當判處被告人潘某5年以上15年以下有期徒刑。從實踐經驗看，刑期可能在10年左右。若按照第二種意見，認定被告人潘某不構成任何犯罪，則無須追究刑事責任。兩種意見的結論差異不可謂不大。
首先，第一種意見的量刑結論讓人難以接受。一方面，被告人潘某並非利用職務上的便利收受財物，也非危害公司利益以謀取私利，其行為並不符合非國家工作人員受賄罪的構成要件。另一方面，在一般的非國家工作人員受賄行為中，犯罪數額主要受到被侵害的單位利益以及行為人職務權限的影響，相對有限，因而法定刑升格較快。但串通競買行為侵害的是國家利益，收取的財物數額主要受到出讓標的價值的影響，一般較為龐大。因此，若將串通競買行為認定為非國家工作人員受賄罪，會造成此類非國家工作人員受賄罪比一般非國家工作人員受賄罪量刑更重。
其次，無罪的處理意見同樣違背一般認識。如前文所述，一方面，串通競買與串通投標在行為方式上並無二致，具有顯而易見的可罰性；另一方面，採取招投標或者掛牌方式出讓國有建設用地使用權是十分靈活的選擇，若僅因為稱謂上有所差別就將串通競買無罪處理，勢必造成不法分子有意迴避招投標方式，利用掛牌出讓方式謀利。
因此，將串通競買行為認定為非國家工作人員受賄罪會造成處罰過於嚴厲，無罪處理則助長違法犯罪。
但依據刑法第二百二十三條，將被告人潘某的行為認定為串通投標罪，則量刑具有合理性。刑法對串通投標罪設置了唯一的量刑檔次，即3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。實踐中主要參考2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十六條的規定進行裁量。按照該規定，串通投標罪的量刑依據包括造成的直接經濟損失、違法所得、中標項目金額，也包括非數額標準。因為掛牌出讓與招投標的緊密聯繫，這些標準完全契合串通競買行為的特徵，可以使處罰結論與危害性相對應，實現罪刑均衡。
五、將串通競買行為解釋為串通投標經由法院內外部制約機製作出，判決具有可接受性。
如上所述，串通競買未超出串通投標的語義，也具有串通投標的核心屬性和危害實質，將刑法上的串通投標擴張解釋為包含串通競買符合刑法的目的。但是刑法解釋的限度是一個難點問題，「因為在解釋刑法規範時，判斷某一具體結論究竟是否是該刑法規範所真正包含的合理含義、是否過限，往往並非易事……。」因此，諸如本案採用的刑法解釋理應考慮判決的可接受程度，亦即這種解釋是否超出了國民預測可能。
司法判決的可接受程度只能在判決作出後才能得到真正的體現，但判決形成過程的嚴格性與合理性有重要意義。筆者認為，人民法院對運用擴張解釋形成的判決應當建立起內外兩個方面的制約機制，從程序上保障裁判的合理性。
內部而言，首先，擴張解釋應當建立在承辦法官審慎研究法律適用的基礎上，尤其是在改變指控罪名的場合；其次，擴張解釋的運用要經由法官（審判長）聯席會議等專業智慧的考驗；再次，合議庭應當就法律適用充分討論，擴張解釋應當能夠獲得人民陪審員的認同；最後，運用擴張解釋的判決必須由審判委員會討論決定。
外部而言，擴張解釋的運用要建立在保障被告人、辯護人辯護權充分行使的基礎上，判決作出後應當積極聽取公訴人、被告人、辯護人的意見，並保障上訴權的行使。
擴張解釋的問題其實是民意、立法、司法之間的關係問題。本案辦理過程中，控辯雙方就本案的法律適用問題進行了充分辯論，庭審結束後法院內部進行了反覆研究和討論，最終認為應當變更指控罪名，運用擴張解釋認定被告人潘某構成串通投標罪，符合溝通理性指導下的程序性刑法解釋模式。判決作出後，公訴機關不抗訴，被告人不上訴，體現了這種擴張解釋的可接受性、認同感，沒有偏離罪刑法定原則。