中美同性婚姻法律背景對比研究

中美同性婚姻法律背景對比研究

袁翠清

(山西大同大學 政法學院，山西 大同 037009)

摘 要：我國同性戀者有3900萬～5200萬人，80%的同性戀者被迫與非同性戀者結婚。有1600萬到2500萬「同妻」，多數「同妻」知道丈夫是同性戀後，仍會因為愛情、社會輿論等原因維持婚姻。美國50個州都允許同性戀者註冊登記，對同性婚姻經歷了從排擠到接受的過程。通過對比中國與美國同性婚姻法律制度的價值取向、具體制度及制度程序，分析中美同性婚姻法律背景的差異，得出我國目前仍不具備承認同性婚姻合法化法律背景的結論。

關鍵詞：同性戀；同性婚姻；法律背景；法律定位

1 關於同性婚姻

1.1 同性婚姻的概念及特徵

1.1.1 同性婚姻的概念

同性婚姻是指生理性別或性別認同相同的兩個個體之間的婚姻關係。

狹義的同性婚姻是指納入婚姻制度之中，能夠獲得與異性夫婦相同或近似的配偶權益的同性之間的結合[1]。它打破傳統婚姻制度中關於性別的限制，將婚姻制度中的主體從異性擴大到同性。

廣義的同性婚姻指同性伴侶在一定領域上受法律認同，因同居事實或履行結婚註冊法定程序而依法擁有配偶權益的合意。在傳統意義上，婚姻是兩性之間締結關係，這種婚姻概念深根固蒂，人們或許能夠接受同性戀，但是接受同性婚卻並非易事。因而，某些國家經過對社會現實利益的權衡，採取了這種既區別於以往，又能在某些方面保護同性伴侶權利的立法模式。

1.1.2 同性婚姻的特徵

(1)婚姻主體性別的同性性。它表現為兩個在性別上相同的人以永久共同生活為目的，能夠擁有固定伴侶關係且登記婚姻的法律適格主體。同性婚姻主體當事雙方依舊可被視為配偶關係，但與以前夫妻關係不同的是，以前夫妻關係強調一男一女互為配偶，而同性配偶兩方性別相同，互為配偶。兩者婚姻主體性別上不同，同性婚姻主體性別具有同性性。

(2)權利義務內容的特殊性。由於結婚雙方沒有自然性的性生活，生育權無法實現，家庭關係不完整，因此導致了許多法律問題的出現[2]。如同性婚姻配偶權的實現，婚姻雙方的財產關係的確立，同性婚姻者生育權的保障等。眾多國家對於這些問題有不同的法律規定。

人身權利方面，同性婚姻承認結婚雙方具有配偶權，並且不同國家通過不同立法模式來保障其實現，如丹麥通過註冊伴侶關係，挪威通過創設「民事結合」制度；同性婚姻雙方的生育權，可以通過收養制度來實現，或者隨著時代的進步，人工生殖技術的發展也能幫其實現；在同性婚姻合法化的國家，同性婚姻的主體和異性婚姻的主體都能享有繼承財產的權利，如德國在本世紀初就同性戀領域的保護獲取了新的進展，在立法上承認了同性婚姻，其不僅可以進行登記，而且擁有與異性婚姻並無實質性差別的權利。

財產權利方面，結婚的同性主體之間在財產權利上與異性配偶之間相同，都有相互繼承對方物質性和非物質性財產的權利。但克羅埃西亞在《同性伴侶關係法案》中規定，同性伴侶兩方要一起生活不少於3年的時間，才符合該法案的認可要件。哥倫比亞法院作出裁決，認為同性伴侶的共同財產權適用於共同生活2年以上的同性配偶。

(3)法定形式的多樣化。同性結合的目的一般是為了取得法律的承認進而得到有關經濟與婚姻家庭方面的權利和維護。然而，幾乎所有在法律上認可同性婚姻的國家，他們授予同性伴侶權利範疇及層次是不一樣的。所以，同性戀者結合的形式多種多樣。註冊伴侶關係,即在法律上建立伴侶關係。是在承認同性婚姻制度的國家設置的一種結合形式,它使得同性伴侶所應當享有的權利得到了某種意義上的實現[3]。民事結合又稱同性自然人相互之間結合,一般來說其宗旨是為同性伴侶設置了與異性伴侶相似的權利。民事結合併不擁有法律所賦予的「名分」，但保障同性戀者共同居住的權益，是在人類傳統婚姻的基礎上對婚姻形式的一種更新。民事結合允許同性主體與異性主體享有相同的權利，履行相同的義務，但其關係的解除也很容易，不會產生諸多離婚問題。

同性婚姻是一種新型婚姻，將其合法化越來越得到世界的認同，不同國家規定不同的法定形式來規範同性戀者的關係，表現形式具有多樣性。以英國為代表的北歐國家用註冊伴侶關係來保障同性戀者合法權益，而法國等國家通過民事結合關係來保護同性戀者的合法權益[4]。

1.2 同性婚姻法律背景分析

1.2.1 人權法律價值發展的要求

婚姻一直是兩性之間的結合。可是由於現代社會開放度和包容度的不斷提升，同性婚姻慢慢被人們所接受。自由與平等是同性婚姻的主要法理依據，平等是人權結構框架中的基本原則。任何個體均享有自由決定自己如何生活以及如何實現人生價值的權利。同樣，在結婚方面，他們也依法享有平等的權利。因此，同性婚姻逐漸被許多國家寬容並承認。

首先，不管是同性之間的結合還是異性之間的結合，都是每個人在自由意志支配之下所作的選擇，是身份範疇內個人意思自治原則在婚姻裡的價值表現，同樣是人們締結身份關係的一種自由權。同性婚姻進入法律調整的領域，從自由權的角度也可以進行解釋[5]。同性婚姻是指兩個同性自然人在意思表示一致的基礎上，結合而形成的身份關係，是天賦人權的體現，也是「法不禁止即自由」法治原則的體現。同性戀者締結同性婚姻的意願與行為對第三方是無害的，應不受法律禁止。

其次，平等權要求每個人的合法權益平等地受到憲法和法律的保護。無論同性戀或異性戀都能給予一個合法的身份，不然對同性戀當事人是歧視[6]。平等權首要體現為權利主體在法律形式上的平等，當然也包括性別平等。在不承認、不認同同性婚姻合法化的國家，同性之間的結合遭到了極大的反對，這從根本上違反了身份主體在法律形式上平等的原則。

1.2.2 同性婚姻法制化發展趨勢

1.2.2.1 同性戀人權平等化

思想的解放促使同性戀者開始積極追求權利的解放，他們開始主張每個人都享有平等的婚戀權。世界上的一些國家開始重視對同性戀權利的保護，即通過法案予以保護其相關權利。如20世紀90年代,在比利時的首都布魯塞爾成功召開了歐洲議會，議會明確指出，每個人的權利都是平等的，即便是同性戀者也享有與其他人平等的權利[7]。會議還對其成員國作出了要求，命令它們不得對同性戀者予以人身攻擊和傷害，並且不得歧視他們；為了使同性戀婚姻得到法律保護，歐洲議會以優勢票表決通過了同性婚姻法案。這一規定使得同性戀者的各項權利都有了明確的法律依據。

1.2.2.2 同性伴侶關係法制化

一夫一妻制的婚姻觀念一直在人們的心中佔據著主導地位，同性戀違背了一夫一妻，因此廣受人們的質疑。並且由於其不以生育為目的，使得傳統婚姻家庭模式遭到了挑戰。為了歷史和輿論，世界上的一些國家並不認為同性之間的結合可以稱為「婚姻」。因此，他們為這種關係建立了一種與異性婚姻主體相似的且不同於他們的制度[8]。20世紀80年代, 丹麥出臺法律對同性婚姻進行了確認,其明確指出，在置房補助、離職和婚姻解除等領域內, 享有和傳統的一夫一妻制婚姻平等的權利。此後, 北歐國家陸續通過了類似的法案維護同性伴侶的權益。

1.2.2.3 同性婚姻合法化

在比利時、荷蘭和加拿大，同性配偶的權利和義務與異性配偶幾乎沒有差別。在本世紀初，加拿大議會通過同性婚姻法案，重新將結婚規定為「兩個公民締結的關係」而非「一男一女互為配偶」，與未在法律調整範圍內的同性伴侶關係相比，同性婚姻與異性婚姻一樣得到了法律的認可。21世紀初, 德國聯邦政府提出《承認同性婚姻的法案》，它規定同性婚姻的主體可以正常地登記結婚並且擁有無差別的繼承權和健康保險政策等，並享有作為配偶的各種合法權益[9]。此後，比利時於2001年，西班牙於2005年，南非於2006年等，陸續實現了同性婚姻合法化。

2 美國同性婚姻的法律背景

2.1 美國更加注重私權的發展

美國從建國之初便是一個追求民主平等的國家。這種價值取向在其憲法及其他法律中得到彰顯。憲政國家有一個基本內涵，就是政府行使權力不能隨意地將公民進行分類群的約束，如果無合法理由，不能對公民規定區別性權利義務內容。美國基於對公民平等權利的尊重和保護，對私權的重視和發展，認為婚姻是個人至關重要的權利之一，對於自由人追求幸福不可缺少。僅限於異性關係的婚姻制度將會隨著時代的發展而不斷演化，婚姻的內涵並不是男女共同生活生殖後代，而是強調婚姻是公民追求幸福的權利和撫育後代的需求[10]。在此價值理念下，同性戀者也可以成為婚姻法律上的主體，與異性戀者並無差別。他們都可以突破傳統婚戀觀的束縛，自主選擇合適的配偶，法律不可以對他們的自由選擇權進行不必要的幹涉。

2.2 美國同性婚姻法律制度及程序的多樣性

2015年6月26日， 美國最高法院以5比4的投票結果裁定，同性婚姻合乎憲法。美國作為聯邦制國家，每個州具有一定限度的立法權，有權力在所屬州管轄範圍內管理自己的事務。因此，各州政府都保留對本州婚姻事務的自主管理權，各州對同性婚姻的法律約束模式有著很大的差異。

2.2.1 佛蒙特州的《民事結合法》

進入21世紀後，佛蒙特州在有關同性婚姻的立法實踐中取得了新的進展，該州範圍內的同性婚姻平等地受到法律的保護，同性伴侶與異性夫婦享有相同的利益，負擔相同的義務。

該法對於民事結合進行了準確的界定，並且同時闡明了民事結合無效的情形，即當事人之間是不被法律允許的血緣關係。民事結合即指同性主體相互結為伴侶，並且與異性婚姻的主體負有同樣的忠實責任，即在該法律關係存續期間當事人不可再另行組成其他的家庭[11]。

在民事結合法律關係中，結合雙方不僅都肩負著扶養對方的責任，而且對於該關係期間產生的子女糾紛，也負有與異性配偶一樣的權利和義務。該州法律對於同性婚姻中當事人的各方面權利進行了較為全面的保護，並且明晰地列出了24類受保護的權利。就民事結合關係解除方面，由家庭法院處理相關事項，可以適用關於異性婚姻的程序性和實體性規範條款。

2.2.2 夏威夷州的《憲法修正案》和《互惠法》

夏威夷的立法機關對同性婚姻的態度不同於其他地區，一方面，該州的立法機關在上世紀末選擇肯定《有關婚姻的憲法修正案》，採取了保護的態度對待同性婚姻關係，但未正式地通過法律明確承認同性婚姻關係；另一方面，該州立法機關於同一年出臺了《互惠法》，該法將同性婚姻合法化的籌碼加大。雖然該法在一開始聲明在夏威夷州婚姻仍是男女兩性的結合性承諾，但在其後的條款中對同性伴侶所期待享有法律規定婚姻關係雙方應享有的權利和所負擔的義務給予了肯定，這種關係被稱為互惠關係。另外，該法還規定，互惠關係的主體應為18歲及以上、未婚且未處於其他互惠關係的適格主體。

2.2.3 加州的《家庭伴侶法案》

加利福尼亞州於2013年通過了《家庭伴侶法案》，該州的同性戀者須在政府市政廳正式登記才能結合成為法律認可的同性配偶。已登記的同性伴侶和該州婚姻法上的夫妻之間在法定的權利義務內容上有許多相同之處。尤其是有關財產方面的法律關係與異性夫妻有著較多的相同之處。如當一方死亡，財產全部由無子女的另一方繼承。得到遺產的另一方應上繳相應的遺產稅數額，與相同情形下異性婚姻中一方所應繳的數額無異。在養老金及社會保障方面，同性夫婦與婚姻中夫妻雙方有類似的法律保護和限制。明顯不同的是有關收養子女方面的規定，該州的《家庭伴侶法案》僅允許同性伴侶以個人名義收養子女，而不論對方是否履行了家長義務。加利福尼亞州的家庭伴侶制度是人類史上有關同性婚姻立法的一大進步，走在了世界相關立法領域的前沿，在一定程度上加大了對婚姻人權的保障力度。

3 中國同性婚姻的法律背景

3.1 我國婚姻法價值取向的局限性

21世紀初，我國處於經濟轉型的關鍵時期，不同利益體的矛盾衝突和思想交融導致了不一樣的法律價值取向。我國現行婚姻法仍然將生育定位為婚姻家庭的基本性能。雖然公民為單位的夫妻感情因素是婚姻家庭的基本內容，但家庭作為一種國家消費和「產出」基本構成的生育效用和社會生活功能並未減弱或喪失[12]。雖然我國同樣重視結婚自主權與平等權，但尊重個體在婚姻中的特殊地位,自由選擇權成為人們對婚姻的更高要求時，國家、法律與個體應如何協調成為當前婚姻家庭立法領域的重要問題。2001年發布的婚姻法遵照了維持社會本位，尊重個人私權，私人意思自治為主，國家公權力適當幹預為輔的立法思想。

3.2 我國婚姻法律制度發展的滯後性

建國初通過的《中華人民共和國婚姻法》，是我國頒布的第一部法律,其不僅預示著中國家庭傳統習俗的改變,也意味著社會生活發生了深刻的變化。該法的宗旨是結婚必須建立在男女雙方完全自願的基礎之上，要排除任何他人的強制幹涉，其以法律形式來保障男女平等、婚姻自由及婦女兒童的利益，貫徹落實一夫一妻制。另外，該法也摒棄了以往男尊女卑、包辦婚姻及只注重家族利益而忽視子女利益的傳統思想，使得封建傳統的婚姻制度受到巨大衝擊，為我國婚姻法的發展開闢了一條民主化道路。

改革開放後的《婚姻法》是在改革開放的時代背景下出臺的，其承接了建國初婚姻法中具有前瞻性的條框，並在此基礎上又對滯後和空白部分進行了補充。可以看出，改革開放以前的帶有政治化色彩的婚姻退出了歷史舞臺。另外，隨著社會經濟的飛速發展和法律制度的不斷完善。人們法律意識也在增強，尤其家庭財產方面，這對我國婚姻法的完善和發展提出來更高的目標，推動著我國婚姻法將調整範圍更多地延伸至家庭中的財產部分。

市場經濟的發展，分配製度的健全，個人財富的累積以及社會權利意識的不斷增強，對原有的婚姻法律制度提出了新的挑戰，新出臺的《婚姻法修正案》對原有法律制度進行了完善。如確認了無效婚姻的類型；增加了防治家暴的規定；對解除婚姻的條件進行細化，還規定了離婚後的探視權，其亮點在離婚時的責任分擔，採用的是「過錯賠償制度」。

從上述立法現狀可知，伴隨著經濟和社會的發展，我國婚姻法在不斷完善中，但是始終對於同性婚姻尚未提及，相比之下，世界上其他發達國家法律已不同程度地認可同性婚姻合法化。

4 中美同性婚姻法律背景對比研究

4.1 中美對於婚姻的法律定位不同

美國的人權思想有著極其鮮明的實用性。美國經歷了長時間的奮鬥，最終確定並擴充了婚姻權的含義，不斷重複說明「婚姻權對每個人都特別重要」。在對婚姻的法律定位上，認為婚姻權是個人的基礎性權利，其法律地位應得到優先保護，不能以任何名義限制並剝奪。相比而言，我國的婚姻法受到當代經濟、政治、文化多重因素的影響，婚姻法被認為是調整配偶之間權利義務關係的一種法律制度體系，婚姻僅限於異性之間的結合，而同性間的結合不在該法的調整範圍之內。生育始終是婚姻家庭的基本功能，同性戀者由於沒有正常的性生活，其自然性生育功能無法實現，有違於社會公序良俗。因此，在婚姻法律定位上，我國婚姻法堅持社會本位，對同性婚姻不予承認。

中美兩國對於婚姻的法律定位完全不同，美國的婚姻法律制度更加注重公民個人婚姻權利的保護，我國婚姻法則更多考慮的是社會公序良俗，堅持社會本位，因此，我國缺乏同性婚姻合法化的法律價值基礎。

4.2 中美婚姻法律制度的差異性

4.2.1 中美婚姻制度的差異

中美婚姻法律制度存有巨大差異，美國婚姻法律制度將婚姻自主權定位為個人權利，並保護每個法律主體的基本權利，同性婚姻者亦不例外。美國婚姻法立法者看到了法律形式與社會現實的差距，有效地將個案判例與社會實際相結合，使法律能夠緊緊圍繞出現的婚姻社會問題提出具體措施，使同性婚姻制度具有可操作性。中國的婚姻制度更加強調家庭概念，結婚更多是為了確保生育功能的實現，因此，賦予了婚姻更多的社會責任和義務。中國婚姻法僅對婚姻法律制度的概括性內容進行了簡單的規定，對於社會現實中出現的同性戀、婚外生育、代孕等婚姻問題完全沒有提及，因此，難以適應現實社會婚姻發展的要求，其具有制度上的封閉性和滯後性。

4.2.2 中美婚姻制度程序的差異

美國聯邦政府對同性婚姻程序並沒有具體化規定，美國公民的結婚事項交由每個州政府自己規定，由於美國每個州對同性婚姻的法定形式存在不一樣的規定，所以在程序上同樣具有多樣性，並且配有相應的法律制度予以保障。例如：美國康乃狄克州要求同性戀人在市政廳正式登記結合才能成為法律認可的同性配偶；美國佛蒙特州規定必須經由法院的判決才能使同性民事結合關係得到法律認可。中國法律規定結婚登記必須讓結婚雙方當事人到民政部門履行登記程序。兩者的差異在於婚姻登記機關的性質不同，美國各州政府擁有對婚姻事務的行政自治權，而中國的民政部門並沒有處理婚姻事務的行政自治權力。

5 結論

經過對中美兩國同性婚姻法律背景的對比研究可知，中美對婚姻的法律定位不同。美國婚姻制度定位於對個人權利的保障，中國婚姻制度定位於對公共利益的保障，維持社會秩序。正是由於中美婚姻法律制度對婚姻權定位的不同，導致中美婚姻法律制度的價值取向、制度具體內容、保障制度實現程序的差異性。因此，通過對比研究，與美國相比，我國不具備實現同性婚姻法制化的法律背景。

參考文獻：

[1] 黃明濤．同性婚姻判決的憲法學分析:解讀歐伯格菲案的多數意見[J]．中國法律評論，2015(4):137-145．

[2] 方若琪．美國同性婚姻合法化歷程述評[D]．合肥：安徽大學，2014．

[3] 陳志尚，黃楠森．《世界人權宣言》 的重大貢獻及歷史局限[J]．北京大學學報(哲學社會科學版) ，2013(6):17-22．

[4] 孫振棟．同性戀者人權保護問題研究[M]．中環：金橋文化出版有限公司，2012:62-67.

[5] 王菁．同性婚姻立法比較研究[D]．武漢：武漢大學，2005．

[6] 劉潤仙．論同性婚姻的合法性[D]．長春：吉林大學，2005．

[7] 理察·A·波斯納．性與理性[M]．蘇力，譯．北京：中國政法大學出版社，2002:52-55.

[8] 周安平．解構婚姻的性別基礎[M]．北京：法律出版社，2005:12-14.

[9] 王洪.婚姻家庭法熱點問題研究[M]．重慶：重慶大學出版社,2000:55-60.

[10] 李銀河．同性戀亞文化[M]．北京: 中國友誼出版社，2012:2-4.

[11] 過嘉欣．淺論美國同性婚姻合法化進程[J]．法制與社會，2014(6):52-55.

[12] 舒國瀅.法理學導論[M].2版.北京：北京大學出版社，2012:12-13.

A Comparative Study on Legal Background of Homosexual Marriage in China and America

YUAN Cuiqing

(College of Politics and Law, Datong University of Shanxi, Datong 037009, China)

Abstract：There are 39 to 52 million homosexuals in China, and 80% of them are forced to marry to non-homosexuals. The number of the gay’s wives reaches 16 to 25 million, the majority still maintain their marriage because of love, public opinion and other reasons after knowing the fact that her husband is a gay. 50 states of America let gays get married, and gay marriage position has also undergone a process from exclusion to acceptance. By comparing the value orientation, specific regulations and system procedures of same-sex marriage legal system in China and America, this paper analyzes the differences of their same-sex marriage legal background, then comes to a conclusion that China still does not have the legal background for legalization of recognizing same-sex marriage.

Keywords：homosexuality; homosexual marriage; legal background; legal position

中圖分類號：D92

文獻標誌碼：A

文章編號：1009-3907(2018)05-0093-05

收稿日期：2017-03-23

基金項目：2016年度山西省哲學社會科學規劃項目(無編號)

作者簡介：袁翠清(1981-),女，山西大同人，副教授，碩士，主要從事民商法學研究。