2015年05月27日 08:15 來源：中國社會科學報 作者：於飛
字號內容摘要：學界普遍認可民法基本原則並非價值宣示，而是克服成文法局限性、授予法官自由裁量權的工具，也即在民法具體規範不足適用時可以補充適用，此即「補充功能」。《民法通則》：糅雜法律理念與概括條款是不是我們的起點——在何為「基本原則」上——有問題？由此可見，我國《民法通則》第一章「基本原則」實際上是把「法律理念」與「概括條款」融為一體了，而這兩類事物本質上是異質的。雖然立法上規定眾多基本原則，但可將這些原則分為兩類：一類是法律理念，它們沒有裁判意義，沒有補充功能，不能在欠缺具體規範時把它們直接適用，那樣做反而有害，只要把握好這一點，這些條款至少是「無害條款」。
關鍵詞：誠信原則;概括條款;法律理念;民事;區分;法典;信用;民法通則;立法;公序良
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無論是編教科書還是寫法典條文建議稿，如果前面寫了「基本原則」的內容，後面又受德國民法典及教科書的影響，安排了「權利的行使」這一章，就會發現兩部分內容上有重複，特別是在「誠信原則」和「禁止權利濫用原則」上。這是怎麼造成的？
我國學理上公認各基本原則的一個共同特點是「效力貫徹始終性」，但這個觀點可能有問題。以「誠信原則」為例，「行使權利、履行義務須遵循誠實信用原則」，很顯然，這是指一個已產生的權利在行使時須受誠信原則的限制，而在一個權利能否產生（法律行為生效）的問題上，是不受誠信原則控制的；在這個環節上發揮控制作用的是公序良俗原則。在權利產生和權利行使兩個階段中，公序良俗原則與誠信原則各控制一個階段，誠信原則並非效力貫徹民法始終。而且，如拉倫茨所說，誠信原則僅適用於當事人之間存在「特別結合關係」之時；而陌生人之間不存在任何特別結合關係，此時不需要對他人承擔依誠信標準行為的義務，否則就是不必要地增加了主體負擔，限制了行為自由。所以，誠信原則也是有適用範圍的，並不是效力貫徹民法始終。
學界普遍認可民法基本原則並非價值宣示，而是克服成文法局限性、授予法官自由裁量權的工具，也即在民法具體規範不足適用時可以補充適用，此即「補充功能」。實際上，《民法通則》第3條「平等原則」、第4條「自願原則」、第5條「民事權益受法律保護原則」都不能在欠缺具體規範時獨立地作為裁判依據，即沒有補充功能。適用這些原則的有限判決，基本上都是在有具體規範時，把它們當作「疊加的理由」予以適用，在法技術上是一種冗餘。那麼，基本原則的共同特點到底是什麼？
《民法通則》：糅雜法律理念與概括條款
是不是我們的起點——在何為「基本原則」上——有問題？
拉倫茨在《法學方法論》中說，「最高層的原則根本尚不區分構成要件及法效果，其毋寧只是——作為進一步具體化工作指標的一般法律思想。此類原則有：法治國原則、社會國原則、尊重人性尊嚴的原則及自主決定與個人負責的原則」。這些所謂最高層的原則只是「一般法律思想」，它們不體現在民法典中，也不能直接適用，必須依靠下位原則或規則具體化。在下位原則中，在拉倫茨的體系內有「相同事件予以相同處理」和信賴原則，信賴原則之下，才出現了誠信原則。
實際上，德國學者更常見地是把「誠實信用」、「公序良俗」稱為一個概括條款。概括條款與基本原則的區別在於，概括條款首先是個條款，即現行法上的法條，是裁判規範，它可以單獨作為裁判依據形成判決；而德國語境下的基本原則，通常指不入法的一般法律思想或法律理念，不是裁判規範，不能不經具體化而單獨作為法官裁判的依據。
由此可見，我國《民法通則》第一章「基本原則」實際上是把「法律理念」與「概括條款」融為一體了，而這兩類事物本質上是異質的。沿著這個思路，就可以解釋前述困惑。在德國學者看來，誠實信用是行使權利、履行義務的基本要求，因此應當把它放在總則「權利的行使」一章，與「禁止權利濫用」及自助行為、自衛行為一起構成權利行使的一般規定；同時，由於法典前面沒有「基本原則」部分，於是內容上就沒有重複。我國一方面規定了「基本原則」，學者又常常在著作中安排「權利的行使」這一章，這就造成了兩部分內容——尤其是在「誠信原則」和「禁止權利濫用原則」上的重複。
再看所謂基本原則的「效力貫徹始終性」。對於誠實信用和公序良俗這些概括條款，它們本來就不是效力貫徹民法始終的，而是各有各的適用領域。「效力貫徹始終性」的真正所指是平等、自願、公平、民事權益受法律保護這些民法理念。但是，由於這些法律理念不能用來裁判，那麼它們的「效力」究竟是指什麼呢？我們可以把平等、自願等稱為法律理念，再把誠信、公序良俗稱為基本原則；或者把平等、自願等稱為基本原則，再把誠信、公序良俗稱為概括條款，兩種區分都可以。但若把以上兩類事物糅在一起，稱它們是無差別的事物，這就有問題了。《民法通則》第一章，恰恰是把兩類事物糅在一起合而稱之的結果。