為何八成政府採購由私法人代理
目前，我國每年大概有2萬億元（還不包括國債、世行貸款、亞行貸款等）貨物、工程和服務的政府採購項目，分別由公法人和私法人代理採購。其中，私法人即各類招標公司代理採購的規模約佔80%以上。
這種情形在實施政府採購法律制度的國家和地區是非常罕見的。
究其原因，一是根據我國《招標投標法》，使用公共資金的各級國家機關、事業單位、團體組織、國有企業等採購人，可以將貨物、工程和服務的招標採購項目完全託付給私法人代理採購。
二是我國《政府採購法》雖然建立了以滿足公共利益為目的、以提高政府效能和採購規模、節約公共資金為目標的公法人，即各級政府依法設立的本級政府採購中心，但現行《政府採購法》不僅沒有對法定代理和委託代理進行界定和區分，且鼓勵、允許私法人繼續全程代理政府採購項目，致使政府採購領域暗箱操作現象屢見不鮮，不能達到政府採購的立法目標。
為此，本文擬對我國現行政府採購的委託代理和法定代理兩種制度進行分析，為政府採購實踐和今後的立法提供參考。
政府採購中的委託代理
在《招標投標法》、《政府採購法》頒布實施之前，我國有關代理的法律主要散見於私法方面的規定，如《民法通則》、《合同法》等民事法律以及相關的司法解釋。
《招標投標法》所規定的代理制度是基於私法上的規定，純系委託代理；而我國《政府採購法》所規定的代理制度既包括私法方面的委託代理，也包括公法意義上的法定代理。其中委託代理主要針對三大類採購：一是沒有納入政府集中採購目錄的貨物、工程和服務；二是沒有達到限額標準的貨物、工程和服務；三是超過限額標準的貨物、工程和服務。
根據現行《招標投標法》的規定，凡是涉及國家重大投資項目，比如大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；等等，對於這些政府採購項目，採購人均可自由委託私法人進行代理，有權自行選擇招標代理機構。這部法律正式實施後，全國各個行業、城鄉各個角落，先後成立了數千家各種形式的招標公司，承攬招標生意。
這些形形色色的私法人，為了生存和發展，必須對採購人施展渾身解數，且必須做到言聽計從、百依百順。而作為採購人的各級國家機關、事業單位、團體組織、國有企業的重大項目主管人員，為了使手中有限的資源創造更大的利潤空間，也必須與值得信賴的社會中介機構進行「合作」。如果代理人不按照委託人的要求進行代理，一方面，作為採購部門的委託人可以隨時解除委託合同，另一方面，也可能這次的委託合同就是「一錘子」買賣，不聽話的私法人可能永遠不會再從採購部門承攬到新的招標代理採購業務。因此，在這種法律制度下，公開招標的採購形式往往為採購人與私法人隱秘控制，成為共謀「權力租金」的「合法」場所。比如「中國政府採購第一案」，就被外界質疑採購人與私法人所控制的項目造成國家多支付1359多萬元。
需要指出的是，《招標投標法》既沒有規定政府採購應當有助於實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展等；也沒有規定政府採購應當採購「國貨」即本國貨物、工程和服務，致使實踐中，各類私法人按照《招標投標法》進行國際招標採購的數量遠遠大於公法人所執行的政府採購規模。
政府採購中的法定代理
所謂法定代理，是指不是遵循意思自治和彼此信賴原則建立的委託關係，而是由法律按照一定的社會關係直接規定的代理。其代理權不是來自於委託人的授權，而是基於法律的直接規定。實施政府採購制度的國家和地區，其重大項目貨物、工程和服務的法定代理機構一般都是由國家依照法律專門設立的公法人。
我國《政府採購法》頒布實施後，從中央到地方，基本上都設立了本級政府採購中心，統一執行貨物、工程和服務的採購職能和管理職能。按照《政府採購法》規定，納入集中採購目錄的政府採購項目，應當實行集中採購；未納入該目錄的，可以自行採購，也可以委託集中採購機構在委託的範圍內代理採購。
這裡需要指出的是，我國法律所規定的比較獨特的集中採購目錄，實踐中為政府採購監督部門提供了極大的主觀隨意性，為各級財政部門謀取「權力租金」提供了自由空間和便利。這有悖於國際上的政府採購法律制度。
從一系列強制性法律規範來看，各級政府採購中心的法定職責和法定代理權均屬於法律所明確規定的，均非與採購人經過充分磋商所約定的內容，也不是與採購人基於自願基礎產生的代理權限。但令人遺憾的是，《政府採購法》的相關條款並沒有明確區分法定代理和委託代理之間的法律關係，不論是公法人的集中採購機構，還是私法人的社會中介機構，現行法律一概稱之為採購代理機構。
不僅如此，《政府採購法》第十九條、第二十條又畫蛇添足，作出與《招標投標法》雷同的規定，即採購人有權自行選擇採購代理機構，任何單位和個人不得以任何方式為採購人指定採購代理機構。採購人依法委託採購代理機構辦理採購事宜的，應由採購人與採購代理機構籤訂委託代理協議，依法確定委託代理的事項，約定雙方的權利義務。
由此，公法人的集中採購機構與採購人之間的法定代理權又變成了私法上的委託代理關係，從而在實踐中給相關部門理解和適用法律造成了極大的法律障礙。
綜上所述，我國政府採購的代理制度不僅存在著兩部法律的衝突，且同一部法律的條款之間也存在著相互矛盾：雖然規定了法定代理和委託代理，但未界定和區別兩者之間的法律關係，不利於相關部門在實踐中有效執行。
為了節約公共資金，打擊政府採購領域中的腐敗現象，實現政府採購的立法目標和政策功能，與國際上的政府採購制度接軌，我國必須限制私法人的代理範圍，擴大公法人的政府採購規模。未來的立法應該取消被各級財政部門控制的政府採購集中採購目錄，進一步明確和完善集中採購機構的法律地位和法定代理權限。 (谷遼海)
（作者系中國經濟體制改革研究會首席法律顧問、中央國家機關政府採購中心顧問、北京市遼海律師事務所高級律師）