蘭·訴 | 論民事訴訟中自行委託鑑定的法律效力

—兼評《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）第四十一條之規定

作者：何丹

指導律師：姜梅

《人民法院司法鑑定工作暫行規定》第2條規定：「本規定所稱司法鑑定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委託具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑑別和評定的活動。」此為司法鑑定之定義。

自行委託鑑定則是由當事人一方在訴訟前或訴訟中單方委託有關部門出具的鑑定結論。與《人民法院司法鑑定工作暫行規定》定義的司法鑑定相比，自行委託鑑定在啟動程序上是由單方當事人來啟動，而且也並未明確規定鑑定的效力如何，這就導致當前我國對自行委託鑑定的證據地位以及效力存在諸多的爭議.

一、自行委託鑑定的證據地位及效力的爭議

在理論界以及司法實踐中，關於自行委託鑑定的爭議，主要存在於兩個方面，包括自行委託鑑定出具的意見是不是我國訴訟法規定的證據類型中的鑑定意見？以及自行委託鑑定出具的意見是否應當被採納的問題。

（一）關於自行委託鑑定出具意見的證據地位的爭議

鑑定結論是鑑定人運用自己的專門知識、根據申請人所提供的案件材料，對案件中的專門性問題進行鑑別、分析後做出的結論[1]。在我國2013年1月1日起實施的民事訴訟法規定的證據種類中，鑑定人做出的結論被歸為鑑定意見。

關於自行委託鑑定出具意見的證據地位的爭議，主要集中在是不是鑑定意見？或是應當被歸類為證人證言？筆者經過檢索研究發現，關於證據地位的爭議，理論界有觀點認為，應當認可自行委託鑑定的意見作為鑑定意見，主要理由如下：

在民事活動中，法無禁止即自由。我國法律並未禁止當事人自行委託鑑定，且對自行委託鑑定進行了相關的規定；當事人通過鑑定的方式進行舉證，是其行使訴訟權利的體現，允許當事人聘請鑑定人，可以使當事人充分發揮其在訴訟中的作用；而且從國外立法例來看，很多國家都允許當事人自行聘請鑑定人。還有一個理由則是從鑑定本身出發，根據《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑑定管理問題的決定》（2005年頒布，2015年修正）第8條第1款的規定：「司法鑑定機構間均無隸屬關係，司法鑑定機構接受從事司法鑑定業務不受地域範圍限制。」因此鑑定機構之間是平等的，無論鑑定是由誰來啟動的，最後的鑑定結論都是由各鑑定機構做出的。而申請鑑定主體和鑑定機構的不同，並不會影響鑑定結論。因此，基於以上理由，應當承認自行委託鑑定出具的鑑定結論可以作為民訴法上的「鑑定意見」。

而反對意見則認為，依據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第73條的規定，人民法院有權主動委託鑑定，鑑定是法院的司法行為，是法院主動調查證據的行為，只有法院委託的鑑定才稱之為鑑定。所以，自行委託鑑定出具的結論不應當視作證據分類中的「鑑定意見」。而且，在自行委託鑑定下，對鑑定機構及人員是否具有專業資質，鑑定材料是否真實，鑑定材料的採納以及鑑定的程序等均無法把控，與雙方當事人協商以及法院依職權啟動的鑑定存在差異。

反對意見，也分為三種不同的觀點。一種是直接完全否定了自行委託鑑定結論的效力，認為其不能作為證據使用，因為當事人作為鑑定委託方不符合要求；一種是認為如果相對方當事人同意，即可作為證據類型上的鑑定意見使用，否則不作為證據使用；還有一種觀點則是認為應當視同證人證言。

（二）關於自行委託鑑定出具的結論是否應當採納的爭議

在實務中關於自行委託鑑定出具的結論雖然在證據類型的定性上也存在一些爭議，但主要的爭議焦點還是集中在於這樣的結論是否應當採納的問題上。

筆者經過檢索，在實踐中，法院的判決對於是否應當採納認識並不一致，有部分案例支持自行委託鑑定形成的結論。例如在(2011)民申字第429號大竹縣農村信用合作聯社與西藏華西藥業集團有限公司保證合同糾紛案中（該案為最高院公報案例），最高院認為「當事人自行委託有關部門作出的鑑定結論並非一律不能採信，達州金證司法鑑定中心接受大竹信用聯社委託作出達金司鑑中心(2009)司鑑字第002號《司法鑑定意見書》符合法律規定，大竹信用聯社將該鑑定意見書作為證據提交並不違反法定程序。」；在(2016)最高法民申612號李某與江蘇某建設工程有限公司新田二期住宅樓工程項目部等建設工程施工合同糾紛再審一案中，最高院認為「並非當事人一方委託鑑定機構作出的鑑定意見均不能作為定案依據，法院根據案件的具體情況可以作出對其是否採信的決定。」；在(2017)最高法民申2672號東港市鹽場、趙殿夫合同糾紛再審一案中，最高院認為「當事人單方委託有關部門所作鑑定意見，在對方當事人沒有反駁證據且無新的鑑定意見予以推翻的情況下，應當作為認定案件事實的依據。……東港市鹽場申請再審稱當事人無權單方委託鑑定以及涉案海蜇損失鑑定報告程序違法不應採信的主張於法無據，不能成立。」

在上述三個案例中，最高院對單方委託鑑定形成的證據，綜合考量具體情況後予以了採納。考量的主要因素在於確定了「當事人自行委託有關部門作出的鑑定結論並非一律不能採信」這一基調，綜合是否有反駁證據，是否有新的鑑定意見予以推翻等因素來綜合判定能否採納。

而最高院在另一些案例中，卻並未採納單方委託鑑定形成的結論。在最高人民法院（2016）最高法民申1993號四川省瀘州市第十建築工程公司與湖北太航星河飛行器製造有限公司建設工程施工合同糾紛再審案件中，最高院認為「湖北公司在終審判決生效後自行單方委託鑑定，該鑑定結論既非法定程序的司法鑑定，亦非按照主管部門的嚴格規範要求對工程質量作出的最終驗收結論，亦未經瀘州十建公司認可，不能作為推翻原有質量驗收報告的依據。」在（2017）最高法民申78號青島海爾零部件採購有限公司與上海百營鋼鐵集團有限公司合同糾紛再審案件中，最高院認為「審計報告系百營公司單方委託鑑定，其鑑定依據未經海爾公司確認，且百營公司提交的部分合同、發票亦不能與涉案業務逐一對應。據此，原判決認定審計報告不能作為本案定案依據並無不當。」

在此類不予採納自行委託出具的意見的案例中，法院拒絕採納的理由，主要集中在鑑定的依據沒有經過對方確認，所以不能作為推翻原有的鑑定或者作為定案的依據。

二、現行法律修改的意義

2019年12月25日，最高院頒布了《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）（以下簡稱《證據規定》（2019））該規定已於2020年5月1日起施行。其中第四十一條：「對於一方當事人就專門性問題自行委託有關機構或者人員出具的意見，另一方當事人有證據或者理由足以反駁並申請鑑定的，人民法院應予準許。」該條對自行委託鑑定的情形作了修改，主要意義體現在以下三方面。

（一）對自行委託鑑定出具意見的定性

與《證據規定》（2001）第二十八條規定相比，該條規定將「有關部門」修改為「有關機構或者人員」，將「作出的鑑定結論」修改為「出具的意見」，將「有證據足以反駁」擴展為「有證據或者理由足以反駁」。這樣的修改，首先意味著實質上對自行委託鑑定性質的認定排除了被認定為民事訴訟法第六十三條規定的「鑑定意見」的可能性，這種鑑定出具的 「意見」不再是司法鑑定意義上的鑑定意見。這就解決了關於自行委託鑑定出具意見在證據分類中的定性問題。

（二）對當事人自行委託鑑定權利的肯定

在確定了自行委託下出具的意見並非司法鑑定上的鑑定意見的基礎上，雖然否定了當事人可以單方委託進行司法鑑定意義上的鑑定活動，但是該條允許當事人委託有關機構及人員出具意見，並且將該意見作為證據提交法院。這也是對當事人舉證權利的充分肯定。

（三）對自行委託鑑定出具意見的採信規則

由於確定了自行委託鑑定並非司法鑑定的基調，在對自行委託鑑定出具的意見的反駁上，有證據或者有理由並申請進行鑑定均可反駁自行委託鑑定出具的意見。這樣的考量其實也是採納了反對自行委託鑑定的理由，即如上文所述的，在自行委託鑑定之下，對鑑定機構及人員的選定程序、鑑定材料是否真實、鑑定材料的採納是否經過雙方質證，以及鑑定程序的合法性方面均不能與司法鑑定相比。因此，法律放寬了想要對自行委託鑑定出具的意見申請重新鑑定的門檻。在對自行委託鑑定出具的意見進行肯定的基礎上，也放寬了對其進行反駁的條件。

綜上所述，《證據規定》（2019）第四十一條的規定，釐清了我國理論界和司法實務屆對自行委託鑑定的爭議。在性質上，確定了自行委託鑑定並非我國司法鑑定意義上的鑑定；同時也對自行委託出具意見可以採納進行了正面意義上的肯定，完善了另外一方當事人對自行委託鑑定的救濟途徑，充分保障了當事人的舉證權以及對方當事人反駁及申請鑑定的權利。

注釋：

[1] 王利明、江偉、主編：《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版，第307頁。