論訴訟中和解對本案及後訴的效力

　　民事訴訟法第五十條規定：「雙方當事人可以自行和解。」民事訴訟過程中，雙方當事人之間通過自行協商達成和解協議是常見的現象。這類訴訟過程中達成的和解（以下簡稱「訴訟中和解」）通常以當事人對案件事實的確認、權利義務的安排、訴訟程序的進行等合意為主要內容。當事人在訴訟的背景下達成和解協議，往往以原告撤回起訴、和解轉化為調解等終結本案訴訟為主要目的。但不容忽視的是，這類訴訟中和解的效力具有多重性，不僅會對本案的程序進行及處理結果發揮作用，而且作為民事合同、證據種類會對未來的訴訟產生影響。以下筆者擬從對本案的效力與對後訴的效力兩個角度出發，對訴訟中和解的訴訟法（公法）效力與實體法（私法）效力略作探討，以求教於方家。

一、訴訟中和解對本案的效力

　　須注意的是，儘管當事人在訴訟中達成和解一般以影響訴訟審判為主要目的，但此類合意在性質上屬於私法行為而非訴訟行為，並不直接產生公法上的效力。在我國現行民事訴訟法下，當事人在訴訟中達成和解既不影響訴訟的進行，也不能作為執行依據，因此又常被稱為「訴訟外和解」。這與大陸法系國家所謂的「訴訟（上的）和解」存在本質不同。後者是指在訴訟系屬中，當事人面向法官達成既中止爭議，又全部或部分終結訴訟的合意。此種訴訟和解記入法庭筆錄，即與生效判決具有同樣的公法效力。而在我國，當事人如要以和解協議為根據，發揮其對本案的訴訟法效力，還必須作出相應的訴訟行為。這主要包括以下幾種：

　　1.申請撤回起訴。第一審程序中，原告以雙方達成和解協議為由申請撤回起訴，如經人民法院審查並裁定準予撤訴，訴訟程序溯及立案時消滅。第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，如經其他當事人同意並經法院審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益，裁定準予撤訴，具有與一審撤回起訴同樣的效力。一審裁判也隨之歸於消滅。當然，根據《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第三百三十八條第二款的規定，原審原告在第二審程序中撤回起訴後就同一訴訟標的重複起訴的，人民法院不予受理。但原審被告不受此款限制。

　　2.申請撤回上訴。二審程序中，上訴人以雙方達成和解協議為由申請撤回上訴，如經人民法院審查一審判決沒有錯誤，或者不存在當事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益等情況的，裁定準予撤回上訴，二審程序溯及一審時消滅，但不影響一審裁判的法律效力。這已為最高人民法院指導性案例第2號「吳梅案」所確認。

　　3.申請法院作出調解書。當事人以達成的和解協議申請法院製作調解書，從而以調解結案。對此，《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第四條規定：「當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議製作調解書。」在第二審程序中，當事人也可以根據《民訴法解釋》第三百三十九條的規定申請法院製作調解書，並因調解書的送達而視為一審裁判撤銷。

　　4.申請法院對和解協議的效力進行司法確認。如果訴訟中和解是在調解組織的主持下達成的，或者當事人願意向調解組織申請出具調解協議，根據民事訴訟法、人民調解法及相關司法解釋的規定，雙方當事人可以共同向有管轄權的法院申請司法確認。凡被人民法院裁定確認有效的調解協議，義務人不履行調解協議的給付內容的，權利人可以向人民法院申請強制執行。目前當事人還不能向法院申請直接確認和解協議的司法效力。但從學理來看，似乎沒有不予準許的充分理由。當事人申請對調解協議進行司法確認之後，原告應當申請撤回起訴。即使其不提出申請，因糾紛已基於雙方的合意獲得解決，人民法院也應以欠缺訴的理由為由裁定駁回本案起訴。

　　如果當事人在達成訴訟中和解後，未進一步採取上述訴訟行為，原則上訴訟中和解不影響本案的裁判，不產生訴訟法（公法）效力。但是，如果沒有其他導致和解協議無效的事由，其實體法（私法）上的效力已經發生。對此，《民訴法解釋》第一百零七條規定：「在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實，不得在後續的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規定或者當事人均同意的除外。」根據《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》一書的解釋，該條所謂「不得在後續的訴訟中作為對其不利的根據」指的是不發生自認的法律效力（第356頁）。根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》的有關規定，在證據交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認於己不利的事實的，「另一方當事人無需舉證證明」，且人民法院應當予以確認。以此作為參照系，《民訴法解釋》第一百零七條規定為達成和解協議作出妥協而對事實的認可不發生自認的效力。但是，不能將不發生自認的效力等同於不發生任何法律效力。最高人民法院在(2016)最高法民申1279號再審裁定書中認為：「該條規定一方面未將當事人為達成調解協議或和解協議而認可的全部事實，均排除於在後續訴訟或另案訴訟中作為認定事實依據使用的可能；另一方面亦未排除將當事人之間已經達成的調解協議或和解協議，在另一訴訟案件中作為書證使用。」因此，儘管在和解過程中作出妥協認可於己不利的事實，不能免除對方當事人就該事實承擔的客觀證明責任，也不能拘束法院對該事實的認定，但如果當事人之間已經達成和解協議，《和解協議》具有當事人之間民商事契約的屬性，不僅具備在另一訴訟案件中作為書證使用的證據效力，且在本案後續訴訟中仍有可能影響法官的自由心證。

二、訴訟中和解對後訴的效力

　　從司法實務來看，訴訟中和解的內容可謂五花八門。有的僅對當事人間的民事權利義務作出重新安排，有的還包括對申請撤回起訴、撤回上訴、申請製作調解書等訴訟行為的約定；有的對民事權利義務的約定沒有超越本案訴訟標的的範圍，屬於「限制性」和解，但有的涵蓋的內容超越了本案訴訟標的的範圍，屬於「擴張性」和解；有的僅對實體或訴訟上的權利義務作出約定，有的還對事實予以確認，等等。

　　其中，有關訴訟行為的約定，由於我國現行民訴法不承認「訴訟契約」，此類約定不具有法律效力。一方當事人違反約定而未申請撤回起訴、撤回上訴等的，對方當事人既不得據以主張發生訴訟法效力，也不得要求其承擔民事違約責任。但是，有關民事權利義務的約定，與訴訟前當事人自願達成的和解協議一樣，構成無名合同。一方當事人違反的，對方當事人可以要求其承擔違約責任。在域外，和解契約一般由民法作為有名合同予以規定。例如，《日本民法典》第696條規定：「當事人一方，依和解被認定有爭議標的的權利，或相對人被認定為無此權利之後，即使其人原來無此權利或相對人有此權利的確證被發現，該權利也因和解而轉移於其人或消滅」。

　　通說認為，和解契約不僅具有確認原法律關係或權利的效力，還兼具創設新法律關係或權利的效力。大致上，「限制性」和解協議僅具有認定的效力。由於所約定的法律關係或權利已為本案的訴訟標的所涵蓋，從而也被本案的判決或調解書所遮斷，當事人不能據以向人民法院提起後訴。否則，後訴法院將以沒有訴的利益而裁定駁回起訴。而「擴張性」和解協議具有創設的效力，所約定的部分法律關係或權利未被本案的訴訟標的所涵蓋。儘管和解協議在本案訴訟中達成，似乎處於本案判決或調解書之既判力的標準時之前，但由於和解協議在本案中不發生拘束法院判斷的效力，事實上法院並未以該和解協議而是以原法律關係作為訴訟標的。因此，超出部分並未經司法裁判，未被本案的判決或調解書所遮斷。當事人就該部分內容發生爭議的，可以向人民法院提起後訴，既具有訴的利益，也不構成重複起訴。

　　至於訴訟中和解關於事實的確認，如前所述在本案中並不發生自認的效力，但在未被前訴判決遮斷的後訴中，可以作為證據使用。和解協議文本可因載體的不同而作為書證、視聽資料、電子數據等不同證據種類提出。從第一百零七條的文義來看，「當事人為達成……和解協議作出妥協而認可的事實」包含兩個前提：一是出於達成和解協議的目的；二是作出妥協。如果後訴原告提出的和解協議經過公證或者有其他證據與其所確認的事實相互印證，就具有較高的證明力。此時，後訴被告往往具有提出證據表明其認可相關事實是出於達成和解協議的目的，且作出了妥協（也即有違事實真相）的負擔或責任。換言之，主觀證明責任轉移到被告一方，其有提出證據的必要。

▼來源：山東高法