2013-06-25 14:16:38 | 來源：中國法院網 潼關頻道 | 作者：趙永剛
摘要：應當迴避的人員，在迴避決定做出之前所進行的訴訟活動是否有效，在立法中沒有規定，有關的立法和司法解釋雖有涉及，但都是針對局部情況所做的規定，沒有普遍效力。在學說上，人們的認識也不統一。本文從法律效力的含義入手，分析了有關的現實情況，對現有的立法和司法解釋進行了檢討，認為應當分別對待，不能一刀切，最後提出了具體的制度構建。
關鍵詞：迴避 法律效力 反思構建司法公正是司法的生命，公正司法的一個基本前提是法官的中立，既不偏不倚。黑格爾把「不帶對特殊感情的主觀情感，而在特殊場合認識和實現法」視為法院的基本使命。①刑事訴訟關係人的命運,因而對司法人員的客觀公正具有更高的要求,由於利益牽涉可能影響司法人員的客觀公正,而且可能影響訴訟參與人和其他人對司法公正的信任。避免這種牽涉,實行」利益規避」原則,而這一規避原則首先就體現在司法人員的迴避制度上。
一、迴避法律效力的含義
對於什麼是迴避的法律效力，可謂是「仁者見仁，智者見智」，有人稱所謂迴避的法律效力就是，對偵查人員的迴避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。這是保持偵查工作的連續性、及時性，保證完成偵查任務的需要。在偵查過程中，對鑑定人員、書記員和翻譯人員提出迴避的，是否停止他們的訴訟活動，適用偵查人員的規定。被決定迴避的公安機關負責人、偵查人員、鑑定人、書記員和翻譯人員，在迴避決定作出以前所進行的訴訟活動是否有效，由作出決定的機關根據案件具體情況決定。②另外有人將迴避的法律效力包含在法律後果中，他們指出「關於迴避的法律後果，包括迴避提出後所產生的法律後果和應當迴避的人員沒有迴避而引起的法律後果兩部分內容。」迴避要求提出後所產生的法律後果又可分為兩種情況：一是迴避請求一經有決定權的人員或組織批准，偵查、檢察、審判等人員就不能再參加對該案的處理活動。二是自迴避要求提出起至迴避要求被批准前，被申請或自行要求迴避的人員，應暫停執行職務，視迴避請求最終是否被批准，決定是否繼續執行職務。③另外就是迴避所產生的法律責任由誰承擔的問題。「迴避的另一後果是指法院作出迴避決定後的後果，亦即被決定迴避的人員已經完成的與本案有關的工作是否有效。」由此對於迴避的法律後果和法律效力是否是一回事，筆者對次不無疑問。「後果指最後的結果」，從此意義上來講法律後果應該包含法律效力的含義，在這裡我們只是探討法院作出迴避決定後的後果，亦即被決定迴避的人員完成的與本案有關的工作是否有效，及其行為主體對迴避之前所作行為的法律責任的承擔。
二、對現行法律關於迴避法律效力規定的反思
迴避人員已經完成與本案有關的工作是否有效，《刑事訴訟法》沒有對此作出明確規定。《人民檢察院刑事訴訟規則》第30條規定：應符合刑事訴訟法第28條或者第29條規定的情形之一而迴避的檢察人員，在迴避決定作出以前所取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據案件具體情況決定。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第33條規定：被決定迴避的公安機關負責人、偵查人員、鑑定人、記錄人和翻譯人員，在迴避作出以前所進行的訴訟活動是否有效，由作出決定的機關根據案件情況決定，在這兩個司法解釋中雖然對迴避產生的效力作出了規定，但是都是一些籠統性的規定，這種規定的不確定性與模糊性無疑賦予了決定機關以終局性的權利，權利的終局性使其帶有絕對性，「絕對的權利導致絕對的腐敗」。
學理上有觀點認為，對被決定迴避的人員在迴避之前進行的行為應該重新進行審查，決定其是否有效。我認為所有的迴避決定都產生更換有關人員的效果，但是迴避人員已經完成的訴訟行為是否有效，應當區別情況對待。如果被決定迴避的是鑑定人，其已經作出的鑑定結論不管是否符合真實，均不得作為證據，亦即鑑定行為無效；如果被決定迴避的人員是審判人員，應該由審判長或更換後的審判長對迴避人員已經完成的訴訟行為進行審查，凡是違反法定程序的行為應當認定無效，需要重新進行的應當重新進行，凡有剝奪或限制當事人訴訟權利行為的，應予以糾正，並給予當事人重新行使該訴訟權利的機會。唯此，才能糾正迴避人員已經完成的但有失公正的行為，也才能保證訴訟程序的公正。
需要強調指出的是，長期以來在我國司法實踐中，對應迴避而不迴避的法律後果，法律一直是要求由司法機關以組織的名義來承擔責任的，至於應迴避而沒有迴避的偵查、檢察、審判等人員自身，則並不因此而承擔任何責任，這不能不說是立法上的疏漏。我認為，在這方面應當借鑑我過古代有關迴避制度的規定。我國自元朝起，法律正式使用了「迴避」一詞，同時規定了官吏應迴避而不迴避所要承擔的法律責任。《元史.刑法志》載：「諸職官聽訟者，……應迴避而不迴避者，各以其所犯坐之。」大明律、大清律對官吏應迴避而不迴避的法律責任規定更進一步，「違者笞四十，若罪有增減者，以故出入人罪論。」不僅如此，明朝還對監察御史和按察司官員的迴避及其違法責任做了規定。明《憲綱事類》規定：「凡監察、御史、按察司官追問公事，中間如有讎隙之人，並聽移文陳說迴避」。現行法律對此沒有作具體的規定，與此相接近的法律
規定只有在《中華人民共和國法官法》第31條規定：法官有本法第30條所列行為之一的，應當給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第32條規定：「處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。受撤職處分的，同時降低工資和等級。此兩條之規定只是針對本法第30條第十二項的規定：私自會見當事人及代理人，接受當事人及其代理人的請客送禮。而此條只是《中華人民共和國刑事訴訟法》第29條內容的解釋，審判人員如果有此條規定的其他事由，依法應該迴避而沒有迴避的情形，依照法律規定就不應該追究其責任，只有具有第29條規定的情形時，才能追究他的責任這不能不說是立法上的缺憾，為了彌補這種情況，又出臺了《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法》（試行）和《人民法院審判紀律處分辦法》（施行）兩個司法解釋，其中《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法》（試行）第6條規定：明知具有法定迴避情形，故意不依法自行迴避，或者對符合法定迴避條件的申請，故意不作出迴避決定，影響案件公正審理的，給予警告至記大過處分。但是對偵查人員的責任，法律沒有作出相應的規定，這不但有違公正還有損法律的嚴肅性和統一性，對此可行辦法就是對迴避人員做一個法律責任的統一規定，這不但可以解決迴避人員責任這一法律空白問題，還可以協調公、檢、法三部門在利益上的爭執。
立法上之所以出現如此疏漏與不統一、協調，其根本就在於人們那種輕程序重實體的思想不能得以改觀。
三、訴訟效率對迴避效力的限制
在當代社會，人們面臨的最大問題是如何以有限的資源和方式來最大程度地滿足自己的欲望和需要，這就是所謂的效率機制學說的主題。正如美國學者龐德所言：「我們以為正義並不意味著個人的德行，它也並不意味著人們之間的理想關係。我們以為它意味著一種制度。我們以為它意味著那樣一種關係的調整和行為的安排，它能使生活和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下儘可能多地給予滿足。而作為一個國家，其法律效力的高低，是該國司法制度在實現民主、公正目標中的科學化程度或進步性程度的反映。
由於刑事司法資源高消耗及社會對懲治犯罪的要求具有無限性的特點，使得刑事司法資源極其有限，甚至出現捉襟見肘的尷尬局面，正如美國法學家貝裡斯所評論，經濟效率問題是我們在對法律程序進行評價時所要考慮的一項重要因素，沒有正當的理由，人們不能使程序在運作過程中的經濟消耗增大，同時，在其他條件相同的情況下，任何一位關心公共福利的人都有理由選擇其經濟消耗較低的程序。
訴訟效率的重要性是由刑事司法資源的有限性來決定的，司法資源的有限性同時決定了刑事訴訟對正義的追求不可能是無限的，絕對的，過分強調程序的正義將會導致訴訟投入的無度以及案件積壓、訴訟拖延，進而給預防犯罪帶來消極影響。對此，義大利刑法學家貝卡利亞曾做出過精闢的闡述，他說：「訴訟本身應該在儘可能短的時間內結束，」這是因為「懲罰犯罪越是迅速及時，就越是公正和有益，」「犯罪與刑罰之間的時間隔的越短，在人們的心中，犯罪與刑罰這兩個概念就越突出、越持續；因而人們就很自然把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結果」因此，對某一具體刑事案件處理中的程序正義理念，都應當做出一定的限制，以為效率價值的追求留出合理的空間。
在刑事訴訟過程中，因迴避以後針對以前的工作人員的行為是否有效，不能作一刀切，既不能盲目的為了維護程序正義而將其所有的前行為歸於無效，這無論是在理論上還是在實踐中都是行不通的，理論上以犧牲效率來追求程序正義，最後，獲得的正義也只能是殘缺不全的，試問遲到的正義能算是正義嗎？《刑事訴訟法》沒有對迴避人員以前所作工作是否有效作出明確的規定，這不能不說是一種遺憾，我們在追求程序正義的同時，卻將正義掩埋於「模糊」當中。
訴訟效率的客觀存在要求我們在迴避產生之後，對其工作人員的法律工作不能一概要求無效，特別是在公安人員和檢察人員的偵查工作中，如果將其行為一概認定無效,一切從頭開始調查,這對於證據的取證是極其困難的,特別是證人問題,由於人的記憶的漸失的特點,隨著時間的流逝,證人證言的可信度會急速下降.
四、對迴避產生的法律效力的制度構建
基於以上分析，在兼顧程序正義和訴訟效率的基礎上，對迴避產生的法律效力的制度構建可以作如下設想：
第一、在最高人民法院、各省級高院和中級法院建立效力審查委員會。其職能是專司對迴避產生的法律效力進行審查並作出相應的決定。各級法院的效力審查委員會負責本轄區的法院、檢察院和公安系統辦理的刑事案件中對迴避產生的法律效力進行審查並作出相應的決定，對重大、疑難或有特殊情況的案件，下級效力審查委員會很難作出決定的，可以逐級上報上級效力審查委員會進行審查決定。
第二、效力審查委員會的組建。其成員擬從法院、檢察院、公安系統抽出若干名有豐富法律知識和豐富法律實踐經驗的法官、檢察官和警官進行組建。
第三、效力審查委員會的審查原則。對於非法獲得的證據或非法進行的訴訟行為一概排除在外，不予採納，並依法追究行為人的責任。對於合法取得的證據或合法的訴訟行為，應予以確認，不必另行重新偵查或訴訟。
第四、除了上述對其總則式的規定外，還應根據公、檢、法三部門工作性質的不同，和各自的特點，制定相應的審查標準和審查程序等，使得對其迴避產生的效力應當符合工作實際情況，並有所區別的對待。
最後需要補充說明的是，迴避的法律效力只是一種程序性的法律後果，程序性法律後果雖然是保障訴訟程序具有法律效力不可缺少的手段，但也不是唯一方法。有效保障刑事訴訟程序的實施，不僅需要明確、具體、系統有效地規定程序性法律後果，而且需要依靠切實有效的刑事實體法、行政法的保障。在這方面，也仍有許多工作需要做。例如，法院組織法、檢察院組織法等，也應從其角度重視保障刑事訴訟程序，對違反訴訟程序的行為人及其行為作出相應的規定，以切實有效地對其訴訟行為制約。另外，要實現程序性法律後果的明確、具體、系統且有效的規定，應在全面考察司法實踐的經驗和教訓的基礎上，分析其他國家關於這類規定的立法例及其利弊得失，才有可能。就完善刑事訴訟法來說，這應擺在學術界、司法界和立法工作者面前迫切而又重要的任務。
參考文獻
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