【內容提要】情理法在古代中國發軔於斷獄的司法要求,要求司法審判固然要依據法條,但更要順應人情、天理,是謂「律雖明設大法,禮尤貴順人情」。情理對法的實施影響是巨大的,甚至可以棄法而從情理,根本原因在於中國傳統法律的儒家化。情理法作為一種司法實踐方式,是一種對於法律之上價值的有益探索,更重要的是彌補了古代中國民事立法的不足,通過強調情理法而實現調解在「定紛止爭」中的作用。
【文章來源】《新舊之間：樊山政書中的清末變法與省級司法》，中華書局，2020年4月；《青海社會科學》2011年第2期。
與中國兩千多年儒家文化相適應，中國古代形成了一套極有特色的訴訟審判制度，這一制度的特點是，司法審判固然要依據法條，但更要順應人情、天理；律文有限，但人情無窮，一個明智的司法官應當在司法審判中曲盡人情世故。我們通常將這種司法實踐方式稱之為「情理法」模式，這是殊異於任何其他國家或民族的一種訴訟制度。「情」最初指的是一種客觀意義上的事實。如《左傳·莊公七年》曹劌論戰中的「小大之獄，雖不能察，必以情」。《論語·子張》云：孟氏使陽膚為士師，問於曾子，曾子曰：「上失其道，民散久亦，如得其情，則哀矜而勿喜。」隨著「情」成為儒家的倫理道德，飽讀儒家經典的地方司法官員往往以「情」斷獄，以此解決社會糾紛。「理」比「情」抽象，主要指當時人們認識到的各種規律和長久形成的關於天地宇宙的整體看法。儒家思想成為傳統中國唯一正統思想之後，這種客觀意義上的「理」也被倫理道德化了，即具有了主觀性的意義。在儒家思想中，「理」旨在維護建立在家族宗法（禮）的血親關係之上的，進而擴大至整個國家的一整套人與人之間的差序格局性的社會結構。正如清代蒯德模在《吳中判牘》的判詞所說的，「律雖明設大法，禮尤貴順人情」。可以看出，情理法的形成與中國法律的儒家化密不可分，瞿同祖先生認為，中國法律的儒家化是始於魏、晉，成於北魏、北齊，隋唐採用後便成為中國法律的正統。由於儒家「德主刑輔」「克明俊德」等思想的影響，傳統中國的法律制度出現了條文的規定是一回事，法律的實施又是一回事的現象，這也是近年來學者關注古代司法實踐的重要原因。當然，這種現象也不是傳統中國的獨特現象，比如美國現實主義法理學學者也認為，在西方國家，法律只是一組事實而不是一種規則體系，亦即是一種的活的規範，而不是一套死的規範，法官、律師、警察、監獄官員在法律事務中的所做所為，實質上就是法律本身。但在中國古代，傳統法律制度更像是一種指導規範，司法實踐中多有例外之處。霍存福教授認為，最初對「情」的強調，也是從司法領域開始的。所謂情理，在其初，不過是發軔於斷獄的司法要求。日本著名學者滋賀秀三認為：「所謂『情理』，簡單說來就是『常識性的正義衡平感覺』……概言之，比起西洋人來，中國人的觀念要顧及人的全部與整體。也即是說，中國人具有不把爭議的標的孤立起來看而將對立的雙方——有時進而涉及到周圍的人們——的社會關係加以全面和總體考察的傾向；而且中國人還喜歡相對的思維方式，傾向於從對立雙方的任何一側都多少分配和承受一點損失或痛苦中找出均衡點來，等等。這些說法大概是可以成立的。因此，所謂『情理』，正確說應該就是中國型的正義衡平感覺。」頗能說明情理法的基本精神價值。中國傳統法律制度作為一個整體已經消亡，然而根植於人們觀念中的影響不是短期內能消除的。薩維尼強調「民族精神」，認為法律就像語言一樣，既不是專斷的意志也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果。法律不是孤立存在的，而是整個民族生活中的一種功能。法律隨民族的成長而成長，隨著民族的強大而強大，最後隨著民族個性的消亡而消亡。但顯然，傳統與現代的歷史無法隔絕，我國司法機關強調的「和諧」「調解」「能動司法」都有著傳統情理法的影響因子。中國古代官員在裁判案件時，總是力圖做到情理與法的兼顧。誠所渭：「法意、人情，實同一體。徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權衡於二者之間，使上不違於法意，下不拂於人情，則通行而無弊矣。」李元度在《先正事略》中記載翁運標任湖南武陵縣知縣時的兩件案子：有兄弟爭田者，親勘之。坐田野中，忽自掩涕。訟者驚問之，曰：「吾兄弟日相依。及來武陵，吾兄已不及見矣。今見汝兄弟，偶思吾兄，故悲耳。」語未終，訟者亦感泣，以其田互讓。乃中分之。又有兄弟爭產者。其兄，父養子也。父歾弟少，分以瘠田，使別居。兄不平，以狀白，中有「亡父嗜酒得疾」語。君怒其暴親過也，笞之，仍斥其弟割腴田以畀兄。第一個案子，翁知縣以自己的兄弟之情感悟爭田的兩兄弟，使其互讓，最後平分地產；第二個案子，既處罰兄不敬亡父，又保護了兄的合法權益，使弟將肥沃的田地分給兄。可以看出，對於這兩件案件的處理，都符合「酌情據法，以平其事」，「明其是非，合於人情而後已」的斷案標準。清朝名幕汪輝祖亦曾言，為吏者應當「體問風俗，然後折中剖斷，自然情、法兼到」。他認為，只要官員在司法中仔細體察人情，折中處理，自然就能實現情理與法兼顧的目標。在中國傳統司法實踐中，由於儒家思想的法律化，以情理作為手段進行司法實踐自然是斷案的普遍模式。然而由於情理的具體性與法的一般性會出現矛盾與衝突，有時候這種矛盾和衝突甚至是無法調和的，從「德治」的內在本質及價值取向出發，司法官通常便會摒棄國法，轉而依據情理作出判決。司法審判中，法無明文規定的情形相當之多，這是因為法律條文是有限的，而生活則是複雜多變的。以有限的法律條文根本無法應對無限的生活事實。此時，唯有依據情或情理作出判決。在中國傳統司法實踐當中，案件真相的探明固然重要，但是有時實在難以探明也不影響作出合乎情理之判決。甚至在某些極端情形下，司法官還要故意掩蓋案件真相，並在虛假的案情基礎上作出合乎情理的判決。浙江某孝廉，娶妻某氏，琴瑟不調。一日孝廉自外歸，見僧於室，雙縛呈官。時已暮矣，縣令……因以尼與婦同縛。……令徐責孝廉錯誤，命出錢十千與尼。……孝廉益感而人無知者。後孝廉生二子，夫婦偕老。這一案件的處理極有特色。此案事實非常清晰，證據也十分確鑿，孝廉夫婦感情不和，導致其婦與僧人產生外遇，還被捉姦在室。但是，一旦據以定罪量刑的話，必然會造成孝廉夫婦家庭破散，名譽掃地。為了挽救這一家庭，也挽救孝廉夫婦之名譽，縣令竟然故意以尼換僧，掩蓋真相，曲為維護。這無疑是一種棄法順情理的典型例子，其目的在於維護社會和諧，其所採用的方法與手段也令人稱奇。而且這種處理方式得到了當時人們的讚揚。「棄法順情理」發展到最後，甚至出現了如果嚴格依照法律而不依據情理斷案，便會被認為是錯誤的。清代汪輝祖記述了一個案例。乾隆三十年，江蘇省一個官員為了樹立自己的威信，嚴格執法。當時一個剛剛結婚數日的童生，參加考試時作弊，該官員判處枷號示眾。這名童生的家人請求延期至該犯結婚滿百日後再執行。官員不準。新媳婦認為自己是不祥之人，剛過門，丈夫即犯法被責，上吊自殺而死。官員命釋放童生。結果童生又認為自己新娶之妻因己而死，無顏苟活於世，投河自盡。一件小的違法案件，導致兩人喪命。汪輝祖認為這名官吏過於苛酷，不懂人情法理。可見，中國古代法律與人情並非對立，法律要合乎人情，照顧人情，中國人也總是習慣於從情理角度評價司法實踐的效果。西方法學的發展，儘管也有很多曲折，但是「自然法」的思想在總體上貫穿著整個法律思想的發展，儘管對於「自然法」的理解不同的學派有很大的差異，但是就承認法律之上的價值方面，除過分析實證主義法學流派之外，總體上是一貫的。在古代中國，作為一種形而上的探求，人們將情理作為「法之原本」，由此發現了法律之上或法律之外的價值。這在中國歷史上的作用，主要是積極提升了法律思考的高度，使人們努力衝出法律條文的表面的刻板與教條的束縛；它也促成了法律的生活化、大眾化、常識化，法律的可理解性自此增強了。尤其在矯正法家法治觀引向的偏頗方面，有一定作用。所以說，中西方的情理法與自然法在追求法律之上的價值方面有異曲同工之用。「依法而合情」是傳統司法的最高境界，也不能說不適應於現代的法制化進程。在倡導西方訴訟文明的同時，不能放棄對傳統中國法律文化的價值追求。依法判決不是最終目標，也不能藉口依法判決而忽略準情酌理。準情酌理也即現在所言法官的自由裁量權，法官要在自由裁量中化解矛盾糾紛，消除異日糾紛之根源。中國傳統的法律主要由刑法和行政法規構成，法律體系的全體基礎，是以組織、統制官僚機構和管理監督人民以及維持公共秩序、培養善良風俗等目的作為基本理念。不管國家有無立法，民事糾紛在現實中總會不斷發生，並會鬧到地方官的法庭。自從隋唐以後，每朝每代幾乎都在開國之初制定基本的律法，而這些律法後世極少修改，朱元璋甚至明令禁止後世修改自己制定的《大明律》。然而，社會生活總是不停變化，如何去裁判這些律法所沒有規定的糾紛便成了一個棘手的問題。從這一點而言，情理法同時也是對習慣解決糾紛價值的一種挖掘。古代司法官員認為「三尺律令，人事出其中」，這是從民眾的角度和立場來重新審視國家的權力與法律。就司法糾紛而言，法律與社會是一個互動的過程，百姓在關照自身利益的同時，以其對法律的感知與理解來選擇其自身行為，並影響官府甚至影響法律。適從習慣就要順應社會習俗，達到利益訴求的合理化。訴訟是利益訴求的法律表現，自理詞訟就是要通過判決衡平當事人各方之間的利益關係，構建社會之和諧。衡平各方當事人之間的利益關係，有效解決矛盾紛爭的根源，既適從風俗習慣，又有利於社會和諧，符合長治久安的理念。「無訟」觀念深刻影響了州縣官吏對民間詞訟的看法。在司法實踐中更是秉承「聽訟不如無訟」的原則。原因在於國家律例多為刑事規範，關於民事細故的規定不多，但民間細故糾紛繁多，進入訴訟後依據法律難以斷清是非曲直。以禮治觀點、社會習俗、家法族規等為準則，通過調解來解決糾紛更為實際。袁枚有云：「蓋人之情偽萬殊，而國家之科條有限。……若必預設數萬條成例，待數萬人行事而印合之，是以死法待生人，而天下事付傀儡胥吏而有餘。」清時廣東普寧知縣藍鼎元，對「兄弟訟田」一案的處理，一時傳為佳話：兄弟兩人為了爭七畝田的遺產，訟到官府。藍鼎元便讓衙役將兄弟兩人鎖在一起，使其「坐臥行止頃刻不能離」，以消磨二人的恨意。過了一段時間，看到他們有所悔悟，藍鼎元又將兄弟兩人的四個兒子拘來，謂曰：「汝父不合生汝二人，是以構訟。汝等又不幸各生二子，他日爭奪，無有已時。吾為汝思患豫防，命各以一子交養濟院，與丐首為子。」此話一出，兄弟倆叩頭號哭，願意悔改、撤訴。第二天，兄弟兩人又各攜妻子、族長前來認錯。藍鼎元將爭議的七畝田判為其父親的祭產，由兄弟輪年收租備祭。「由是兄弟妯娌皆親愛異常」。中國的司法調解源遠流長，早在西周時期，在地方官史中就有「調人」之職，其職能為「司萬民之難而諧合之」。調解形式多樣，有民間調解、官府調解以及官批民調三種基本形式。調解時依據的主要為「禮」等倫理道德和民間習俗，以「動之以情、曉之以理」為主要方法，以「息訟」「德化」為主要原則，貫穿著中國傳統訴訟文化的最高價值導向「和為貴」和「無訟」理想。調解帶有強制色彩和職權主義色彩，調解主持人在調解過程中掌握主動權，為達到調解目的，他可以動用刑罰等手段迫使當事人接受調解。古代司法官員依據情理法而對案件做出的調解經驗對於我們現在的司法調解制度是大有裨益的。
附圖書簡介：《新舊之間——樊山政書中的清末變法與省級司法》 書名：新舊之間——樊山政書中的清末變法與省級司法；作者：康建勝著；出版日期：2020年4月。
內容簡介：本書以《樊山政書》所反映的清末法制變革中樊增祥任藩、臬兩司的司法公文為研究對象，圍繞轉型時期的「變」與「不變」、「新」與「舊」之間的衝突與溝通，及其在司法中的體現這一主旨，從清末法制變革的觀念與效果、省級司法理念、省級官員對地方詞訟的指導與監控，以及這一時期的司法文體對西方文體的抵制與接受等方面進行了分析。
作者簡介：康建勝，蘭州大學法學院副教授。法學博士，碩士研究生導師；兼任中國法律史學會理事、甘肅省法學會「百名法學家」宣講團成員，甘肅省政法委特邀執法監督員等職。從事中國法律史、地方立法、社會主義法治理念等方面的研究。在CSSCI及核心期刊發表學術論文20餘篇，出版著作2部；主持或者主研國家社科基金項目一項、省部級項目三項，中央高校項目三項；發表於《求索》2017年第3期的《古代治庸的規範、實效及啟示》（《新華文摘》2017年第17期論點摘錄）獲得甘肅省第十五屆（2018）哲學社會科學成果獎二等獎。