民法典中用人單位及個人勞務情形替代責任問題研究

講座伊始，李永軍教授對張新寶教授及各位與談人的到來表示了熱烈歡迎。張新寶教授對中國政法大學的邀請表示感謝，並發表了深刻而富有說服力的主題演講。

張新寶教授發言

張新寶教授首先闡明了用人單位替代責任、個人勞務情形替代責任在現行法體系中的位置。張新寶教授指出,《侵權責任法》第4章和《民法典》第7編第3章規定了一種特殊類型的侵權責任，被稱為「責任主體的特殊規定」。

通過回顧羅馬法上的家父制度和近代法上的僱主責任之發展歷史，張新寶教授指出，「責任主體的特殊規定」中的「特殊」，體現在該章規定突破了侵權法的自己責任原則，使責任人對非因自己行為造成的損害承擔責任。對這些特殊規定的共性，張新寶教授總結為「責任人與行為人之間存在在先的法律關係」和「責任人對行為人有管轄或控制力」。基於這一共性，張新寶教授圍繞《民法典》第1191、1192條及相關規範對用人單位和個人勞務情形中的替代責任作了詳盡分析。

就《民法典》第1191條而言，張新寶教授首先指出，應特別注意幾個核心概念：

第一是「用人單位」和「工作人員」，在中國法上這一對概念相當於傳統民法中的「僱主」和「僱員」。第二是「工作任務」，相當於傳統民法中的「僱傭事務」，判斷是否為僱傭事務應綜合考慮時間、空間、控制力和利益四個因素，同時張新寶教授補充了一些具體案例對上述因素作了個別分析。第三是「勞務派遣」，在其法律構造中僱傭單位和用工單位是分離的，而真正能控制勞務派遣人員工作的是用工單位，所以原則上應該由用工單位承擔替代責任。

接著，張新寶教授強調了在解釋適用該條文時幾個須特別注意之處：

第一，用人單位承擔替代責任實際上是一個兩層次的法律構造。首先，工作人員的行為必須本身就構成侵權行為、需要承擔侵權責任，這是第一個層次。然後，才能由用人單位「替代」工作人員承擔責任，這是第二個層次。這種替代責任在中國法上是無過錯責任，是不考慮用人單位過錯的責任，不是不考慮工作人員過錯。在比較法上，有的立法例將用人單位責任規定為過錯推定責任。

第二，用人單位享有追償權，即如果工作人員有故意或重大過失，則用人單位在承擔替代責任後可以向該工作人員追償。用人單位享有追償權，從而工作人員在執行工作任務時負有一定注意義務，避免工作人員因無須實際承擔責任而恣意行為。

第三，在勞務派遣人員侵權的情況下，派遣單位僅應承擔與過錯相應的責任，派遣單位承擔的責任和用工單位承擔的責任既不是連帶責任也不是按份責任，而是不真正連帶責任。

在分析完《民法典》第1191條用人單位責任後，張新寶教授接下來分析了《民法典》第1192條關於個人勞務中的責任規定。

在這個部分，張新寶教授首先指出，所謂個人勞務和單位僱傭在僱主和僱員的雙方關係上並無本質差別。接著，張新寶教授重點討論了以下幾個問題。

第一，第1192條第1款第3句規定了「提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任」，對此，有觀點認為這種情況既不涉及第三人、沒有「替代」問題，又可能純屬勞動者自己過錯導致自己受損，因而不應讓僱主承擔責任。張新寶教授認為，這種主張無法為作為弱勢群體的勞動者提供足夠的保護，應當按照勞動法中的工傷規則處理。

第二，第1192條第2款規定了提供勞務期間提供勞務一方因第三人的行為受損時的求償權，張新寶教授認為，該款規定的對第三人的侵權損害賠償請求權和對接受勞務一方的補償請求權是兩種排斥的權利，不能同時主張，原因在於第三人和接受勞務一方之間不存在共同侵權關係，既不應當承擔按份責任更不應當承擔連帶責任；且該款第2句規定的接受勞務一方追償權說明追償須另案處理，因而不能將第三人和接受勞務一方列為共同被告。

接著，張新寶教授介紹了用人者責任和個人勞務中替代責任的若干疑難問題。在這個部分，張新寶教授首先指出了僱主責任與承攬責任的區別。就制度起源而言，張新寶教授指出《民法典》第1193條最早出現在《人身損害賠償司法解釋》中，後來制定的《侵權責任法》卻沒有作出規定，此次《民法典》的編纂吸納了定作人責任並加以規定。與僱員相比，承攬人的獨立性強，因為定作人不參與工作的完成，缺乏對於風險的控制力，所以無論是承攬人在完成工作時自身遭受損害抑或是致他人損害，定作人都不承擔責任。但若定作人在定作、指示或選任上存在過錯的，則需要承擔相應的責任。

而後，張新寶教授深入分析了僱主責任與法定代表人造成損害的責任之間的關係。兩者在對外承擔責任方面是基本一致的，差異主要體現在對內追償權的行使上。法人向法定代表人行使追償權的前提是存在法律或章程的相應規定，僱主責任中則不存在該限制。此外，僱主責任與法人對法定代表人造成損害的責任對行為人過錯的程度要求不一致，前者只有在僱員存在故意或重大過失的基礎上方能行使追償權，而後者只要法定代表人有過錯即符合追償權的構成要件。

最後，張新寶教授細緻地講解了勞務派遣與出任公司高管的不同之處。就母公司向子公司派遣管理人員是否屬於勞務派遣而言，司法實踐存在分歧。張新寶教授認為，這種分歧的原因在於未明確勞務派遣的本質屬性。張新寶教授認為，勞務派遣中的勞務指的應當是體力勞動，因此以腦力勞動為核心的管理工作不屬於勞務的範疇。此外，管理人員的任命和選舉要以《公司法》或章程的規定為依據，這與勞務派遣的性質迥異。

在與談環節，清華大學法學院的程嘯教授、北京航空航天大學法學院的周友軍教授、中國政法大學民商經濟法學院的於飛教授以及中國政法大學民商經濟法學院的王雷副教授依次作了精彩的發言。

與談人發言

程嘯教授首先指出，對於執行工作任務的認定涉及到法政策的判斷。如果認定過於嚴苛將不利於提升僱主採取防範措施的積極性，並同時降低了受害人得到賠償的可能性；如果採取過於寬泛的解釋，又會給僱主造成諸多不必要的損失。但無論如何，不能僅僅以僱員從事了被僱主所禁止的不當行為就排除替代責任的適用，而是要看僱員的行為與執行工作任務之間是否存在一種內在的緊密聯繫。

其次，程嘯教授指出，將用人者責任中的無過錯理解為不考慮僱員的過錯這一觀點源於對德國法的誤讀，德國法上對僱主責任採取過錯推定，以僱主而非僱員本身的故意或過失為要件。《民法典》第1191條的規定實際上與英國法相類似，即不僅要求僱員的行為構成侵權，還要求僱員是在執行工作任務，並且不考慮僱主的過錯。

接下來，針對個人之間提供勞務一方受害責任的問題，程嘯教授指出，個人之間提供勞務的情形並不限於家政服務，如果一味要求接受勞務一方承擔責任會加大用工成本，不利於解決人口老齡化的問題。另外，關於法人侵權責任，程嘯教授認為，由於我國法律認可法人的侵權行為能力，所以，法定代表人的侵權行為本身就是法人的侵權行為。

最後，程嘯教授談到了工傷保險和侵權的關係問題。程嘯教授主張不能完全用工傷保險制度來替代侵權，因為僱員遭受的損失無法被工傷保險完全涵蓋，而且兩者在部分項目上的賠償金額也不盡相同。雖然工傷保險中不得要求精神損害賠償，但並不排斥受害人通過侵權之訴來主張精神損害賠償。至於第三人侵權與工傷保險中的禁止重複賠償問題，程嘯教授指出，要以禁止獲利為原則，同時結合工傷保險與侵權賠償項目的性質以及填補的損害類型來逐一認定某項目是否構成重複賠償。

周友軍教授首先對張新寶教授在主題報告中提到的某些問題表達了自己的看法。第一，周友軍教授認為，區分僱主責任和法人對法定代表人的責任不僅有現行法依據，還有法律基礎。僱主責任是基於當事人之間的僱傭關係而對他人行為負責，而法人對法定代表人的行為負責實際上是為自己行為負責，因為法定代表人的行為被視為法人的行為。因此，僱主責任是替代責任，法人是自己責任。第二，周友軍教授認為，僱主責任可以解釋為包含義務幫工在內。雖然義務幫工中不存在報酬的支付，但通常情況下認定僱傭關係的存在不存在障礙。第三，周友軍教授贊同對《民法典》第1191條和1192條設定統一的規則以實現體系化。

周友軍教授同時提出，應當對具有勞動法色彩的術語作民法化改造，以更好地實現《民法典》與《勞動法》等法律法規的制度對接。同時，周友軍教授主張從侵權編與合同編的互動關係出發去理解侵權責任編的條文。以僱傭合同為例，合同編未對僱傭合同作有名化處理，因此作為功能替代的侵權責任編就需要對用人者責任作出詳盡的規定。

接下來，周友軍教授指出立法者集中規定規範某一類問題的內容是出於便利性的考量，因此，侵權責任編中規定的不盡然是侵權責任。例如《民法典》第1192條規定了提供勞務一方因第三人行為受到損害時接受勞務一方的補償義務，周友軍教授認為，不宜將該補償義務作為侵權責任對待，而應當理解為法定之債。周友軍教授還主張借鑑英美法將國家賠償規定為僱主責任的一種特殊類型，從而真正實現法律面前的人人平等。

於飛教授從兩個方面發表了自己的看法。首先，《民法典》第1191條改變了《人身損害賠償司法解釋》第9條的立場，於飛教授對此表示贊同。因為讓僱主與僱員承擔連帶責任的做法缺乏教義學基礎，所以第1191條捨棄連帶責任是正確的。另外，保留追償權能夠有效地敦促僱員盡責、謹慎地履行職務，避免侵權行為的發生。與此同時，於飛教授也指出僱主全額行使追償權後相當於獲得了免責，這一結果是否妥當不無疑問。

其次，於飛教授贊同張新寶教授關於《民法典》第1191條和第1192條都屬於僱主責任這一結論，因為兩者在構成要件、責任承擔等方面不存在差別，僅僅是有無保險這一點並不足以正當化對用人單位責任和個人提供勞務的區分。於飛教授也指出，僱員在勞動中自己遭受損害的情形並非對外造成損害，因此不是替代責任而是危險責任，基於這種高度危險而讓僱主承擔無過錯責任沒有障礙，但是在個人提供勞務的情形中並不存在這種高度危險，因此仍然讓個人僱主承擔無過錯責任可能會導致其承擔過高的風險。

王雷副教授分三點闡發了自己的見解。首先，王雷副教授指出，《民法典》第1191條、第1192條以及第1193條都提到了「相應的責任」，其中第1192條指的是內部的責任分攤，第1191條和第1193條責任對外的責任承擔。王雷副教授認為，可以將第1191條第二款以及第1193條的「相應責任」理解為不真正連帶責任。至於該不真正連帶責任是否有追償權，僅從條文觀察不得而知。

其次，王雷副教授指出，認定工作任務的四個標準應當是一個動態的結合體，在具體個案中每個標準的論證力存在強弱差別。以貴州安順公交墜湖案為例，能否讓公交公司承擔替代責任主要涉及控制力這一判斷標準。王雷副教授提到交通運輸部在事後發布的警情通報中，專門提到了公共運輸運輸單位要密切關注駕駛員的心理健康狀況，這在一定程度上表明，在高風險時代，僱主應當對僱員具備更高的控制力。這一點也能從《民法典》第823條規定的承運人的無過錯責任中得到印證。此外，刪除僱員在故意或重大過失的情況下與僱主對外承擔連帶責任的規定，而僅將其作為內部追償權的構成要件也反映了《民法典》對受害者保護的強化。

最後，王雷副教授提出，可以將《民法典》第1010條規定的用人單位防範性騷擾的義務與安全保障義務作同等解釋，從而讓違反了該義務的僱主承擔相應的補充責任。然而，就僱員對僱員之外的第三人進行的性騷擾而言，僱主應當根據《民法典》第1191條承擔無過錯的替代責任，因為從第1010條的條文表述可知，其規範的對象是僱員之間發生的性騷擾行為。替代責任與補充責任對僱主造成的負擔存在顯著差異，但王雷副教授認為，這一區分的依據為何，立法者尚未給出充分的理由。

講座的最後，於飛教授再次感謝張新寶教授為我們帶來的這場學術盛宴，同時也對各位與談人表示了由衷的感謝。

作者：張新寶，中國人民大學法學院教授、教育部長江特聘教授。

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