從侵權責任法到民法典
——用人單位侵權責任的
立法變化與實踐探究
作者：北京律協勞動與社會保障法律專業委員會主任梁楓
2020年5月28日，在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上高票通過的《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》），把包括《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《侵權責任法》）在內的九部法律納入其中。隨著2021年1月1日《民法典》的正式實施，《侵權責任法》等九部法律亦將同時廢止。
這次《民法典》的編纂，是一個大規模的重大立法活動，不是制定全新的民事法律，而是對現行的合同法、物權法、擔保法、婚姻法、收養法、繼承法、侵權責任法等民事法律進行科學化、體系化的整理。
本文僅以實務視角，從《侵權責任法》中第34條融入《民法典》「化身」第1191條的變化角度，研究和探討一下用人單位責任糾紛案件涉及的有關立法變化以及司法實踐中的法律理解和適用問題。
一、從《侵權責任法》到《民法典》：同一問題的法律條文內容變化
我們不妨先看一下兩部法律的具體條文規定：
1.《侵權責任法》第三十四條：
用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。
勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。
2.《民法典》第一千一百九十一條：
用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任後，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。
勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任。
對比之後不難發現，就用人單位侵權責任問題，《侵權責任法》第34條共計106個字，《民法典》第1191條共計136個字，後者比前者多20個字。改動主要體現在以下兩個地方：
其一，對於用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害，需用人單位承擔侵權責任的，《民法典》增加規定「用人單位承擔侵權責任後，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償」。
其二，對於勞務派遣用工模式下，用工單位承擔侵權責任後，勞務派遣單位有過錯需要承擔責任的，由「勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任」修改為「勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任」。
從司法實踐角度，對於和用人單位有關的侵權責任糾紛案件的處理而言，上述變化意義重大。一方面，對於用人單位侵權責任糾紛，明確了用人單位可以向有行為過錯的直接侵權人追償；另一方面，對於勞務派遣工作人員侵權責任糾紛，在勞務派遣中，完善了勞務派遣單位的責任承擔，即根據其有無過錯以及過錯大小，承擔相應的責任，而非僅僅為「補充責任」。
二、從立法到司法：不同語境下的「用人單位」
需要說明的是，無論從法律條文還是從司法實踐角度，在不同的語境下，「用人單位」的含義有所不同。
從勞動法角度，用人單位特指與勞動者建立勞動關係的所有組織單位，包括企業、行政機關、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、合夥組織等。尤其在勞務派遣用工中，將勞動者派遣至某單位的勞務派遣單位，與勞動者建立勞動關係的為「用人單位」，而接受被派遣的勞動者在其處從事被派遣的勞務工作的單位為「用工單位」，用工單位與受派遣的勞動者之間為勞務用工關係，二者不建立勞動關係。
而從《侵權責任法》《民法典》在關於用人單位侵權責任的相關規定中，其所指的「用人單位」，則為與個人具有職務隸屬關係、工作委派關係、組織管理關係的組織單位，既包括勞動法意義上的「用人單位」，又不限於受勞動法調整的「用人單位」。因此，這裡的「個人」對於第三方來說，其是「用人單位」的成員，按照「用人單位」要求執行職務、履行職責。
本文所討論的「用人單位」是從《侵權責任法》及《民法典》角度，探究用人單位相關責任糾紛案件中的事實認定與法律適用。
三、從案由角度細解用人單位責任糾紛案件的適用範圍
根據最高人民法院發布的修改後的《民事案件案由規定》（法〔2011〕42號）規定，在一級案由「第九部分 侵權責任糾紛」下的二級案由「侵權責任糾紛」之下設置的三級案由中，第342條為三級案由「用人單位責任糾紛」，第343條為三級案由「勞務派遣工作人員侵權責任糾紛」。
人民法院出版社出版的《最高人民法院民事案件案由適用要點與請求權規範指引》（p898，342.用人單位責任糾紛）這樣定義和解釋「用人單位責任」：「用人單位責任是指用人單位工作人員職務侵權責任，也稱為法人和其他組織的職務侵權責任，即用人單位的工作人員基於執行工作任務驗中他人損害時，由用人單位承擔侵權責任。」
按照我國的侵權法律制度，在用人單位責任糾紛案件中，用人單位工作人員職務侵權責任屬於特殊主體責任，即用人單位的工作人員在執行工作任務時造成他人損害的，用人單位基於勞動或人事關係的存在而對其工作人員的行為承擔侵權責任。
因此，從歸責原則上，用人單位工作人員職務侵權責任適用無過錯責任的歸責原則，只要用人單位的工作人員因工作原因造成損害，構成侵權的，用人單位就應當承擔損害賠償責任，而不論用人單位對其工作人員的選任、監督和管理是否存在過錯。在侵權責任性質上，用人單位工作人員職務侵權責任在性質上屬於替代責任，「受害人只能要求替代責任人承擔侵權責任，不得要求直接實施侵權行為的人承擔侵權責任。替代責任人就直接行為人的侵權行為承擔了侵權責仕乙後的夠要求直接行為人承擔侵權責任」（王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第232~233頁）。
用人單位責任糾紛是就用人單位工作人員職務侵權所設定的案由，此案由適用是以用人單位與其工作人員之間存在或者應當存在勞動關係或者人事關係為前提，針對用人單位工作人員對外發生侵權行為的情形。用人單位與工作人員之間的糾紛，不能適用本案由。用人單位承擔責任向工作人員追償的，應當適用追償權糾紛案由。與用人單位責任糾紛案由相近的勞務派遣工作人員侵權責任糾紛適用原則與上述適用亦存在相似之處。
四、用人單位責任糾紛案件處理應考量的事實要素與責任認定標準
（一）如何界定行為過錯主體與侵權責任主體之間的關係
在用人單位責任糾紛案件中，給他人造成損害的，應為用人單位的工作人員。如何界定工作人員與用人單位之間的隸屬關係，成為這類案件中認定用人單位承擔侵權責任的關鍵。
1.侵權責任主體的範圍
現實生活中，在用人單位責任糾紛案件中的「用人單位」多為勞動法意義上與行為人建立勞動關係的單位，即企業、行政機關、事業單位、民辦非企業單位、社會團體、基金會等，但實際情況並非僅限於此，還需考慮以下例外情況：
（1）與行為人具有人事關係的事業單位，有可能成為用人單位責任糾紛中的侵權責任主體。
（2）軍人在執行職務過程中造成他人損害的侵權責任糾紛案件中，軍人所在的軍隊單位有可能承擔侵權責任。
（3）在勞務派遣用工模式下，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣、與之形成勞務用工關係的用工單位承擔無過錯侵權責任；有證據顯示勞務派遣單位具有過錯的，根據過錯情況承擔相應的責任。在具體的案由適用時，該種情形應適用「勞務派遣工作人員侵權責任糾紛」而非「用人單位責任糾紛」。但實際上，二者既有區別也有一定的相似性。
此外，用人單位責任糾紛案件僅適用於民事糾紛案件。根據《公務員法》《人民警察法》《國家賠償法》等規定，對於依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的公務員、對於人民警察在執行職務中以及行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時，侵犯公民或者組織的合法權益造成人身權或財產權損害的，由行為人所在行政機關按照《國家賠償法》和其他有關法律、法規規定給予國家賠償，而不適用用人單位責任糾紛。
2.如何認定隸屬於用人單位的「工作人員」身份
司法實踐中，在用人單位責任糾紛案件中，無論是公務員、軍人，還是與用人單位籤訂勞動合同的勞動合同用工人員或者勞務派遣用工人員，由於現實編制的原因以及書面勞動合同的佐證，均比較容易認定「工作人員」的身份，從而確定用人單位應承擔的侵權責任。
但是，如果行為人與單位既無編制可查，也未籤訂書面勞動合同顯示其與受害人主張的侵權責任主體「用人單位」存在勞動關係或人事關係，如何界定行為人確係用人單位「工作人員」？
在這種情況下，往往就會出現在用人單位責任糾紛案件中，為了確認工作人員的身份從而確定用人單位承擔侵權責任，通過涉案相關證據確認涉案行為人與用人單位是否存在勞動關係。
那麼，在用人單位責任糾紛的民事訴訟案件處理中，受害人因其所主張的用人單位工作人員履行職務對其造成侵害而對用人單位主張承擔侵權責任時，審理該案件的法官能否在該案中對該「工作人員」與用人單位是否存在勞動關係進行逕行確認和認定？
根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（簡稱勞動爭議調解仲裁法）第2條規定，中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的因確認勞動關係發生的爭議，適用該法。也就是說，勞動者與用人單位其中一方，如因確認是否存在勞動關係發生的爭議為勞動爭議，應由其中一方先行申請勞動爭議仲裁；對裁決不服的，才可以向人民法院起訴。因此，確認勞動關係應為獨立的勞動爭議案件，且確認程序應按《勞動爭議調解仲裁法》的規定執行。
對此，司法實踐中，有兩種觀點和做法。支持者認為，該案法官可以在用人單位責任糾紛案件中直接認定「工作人員」與用人單位存在勞動關係，理由是這是該案事實認定的一部分，且該案為民事侵權糾紛，不是勞動爭議案件，無需勞動爭議仲裁前置程序。反對者則認為，該案法官不應在案件中認定雙方存在勞動關係，因為確認勞動關係是一個獨立的訴求，審理中如涉及確認勞動關係，應中止審理，由行為人申請勞動仲裁對勞動關係確認後，根據確認勞動關係的生效裁決或判決，才能認定用人單位侵權責任成立；或者在無法確認「工作人員」與用人單位之間的勞動關係時，不應認定用人單位承擔侵權責任，應駁回受害人關於用人單位侵權責任的主張。
需要注意的是，在確認勞動關係的勞動爭議仲裁及訴訟中，僅有「工作人員」或用人單位其中一方作為可能存在勞動關係一方當事人提起，用人單位責任糾紛案件中的受害人作為第三方，一般無法申請仲裁請求確認該「工作人員」與用人單位存在勞動關係。
（二）因執行工作任務造成他人損害——需為「執行工作職務」造成他人損害
在用人單位責任糾紛案件中，用人單位承擔侵權責任的前提還應體現在工作人員因執行工作任務給他人造成損害。
在工作人員的身份確認的前提下，還應通過充分的證據顯示工作人員系在履行工作職責過程中因執行工作任務給他人造成損害。如工作人員即使在工作時間、工作地點，但其從事與履行工作職責無關的其他事項，給他人造成了損害，用人單位也不應當承擔侵權責任。如用人單位機動車司機非在駕駛單位車輛執行工作任務，而是駕駛自有機動車辦理私事給他人造成損害，則與用人單位無關。
（三）工作人員執行職務過程中應系造成「他人」損害，而非工作人員本人受到他人損害
在用人單位責任糾紛案件中，用人單位系對其工作人員執行職務時給第三人造成侵害，第三人對用人單位主張侵權責任。工作人員在執行職務過程中，如系因第三人的過錯原因給自己造成侵害，則不適用用人單位責任糾紛。
關於工作人員在執行工作任務中遭受侵害的責任承擔問題，根據《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，僱員在從事僱傭活動中遭受人身損害，僱主應當承擔賠償責任。僱傭關係以外的第三人造成僱員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求僱主承擔賠償責任。僱主承擔賠償責任後，可以向第三人追償。
《民法典》作為一部反映社會生活的「百科全書」，以全景方式調整和規範了所有社會成員的民事活動。隨著《民法典》的實施，包括《侵權責任法》及其中有關用人單位侵權責任的相關規定，也將在新的法律規範下調整公民、單位的活動和指引相應的司法實踐活動。在處理有關用人單位侵權責任糾紛案件中，如何與之相關的、以確認勞動關係為代表的勞動爭議案件及相關法律如《勞動爭議調解仲裁法》之間的關係，成為新的法律背景下法律適用與司法實踐需要思考和研究的課題。
看完文章，請來這裡集合呦～