「勞務派遣」,又稱「勞動派遣」「勞工派遣」「勞動力租賃」,即派遣單位根據接受單(即實際用人單位)的要求,與接受單位籤訂派遣協議,將與之建立勞動合同關係的勞動者派往接受單位,受派勞動者在接受單位的指揮和管理下提供勞動,派遣單位從接受單位獲取勞務費,並向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關係。
目前,我國勞務派遣中存在「逆向派遣」的情形。「逆向派遣」是一種形象說法,不是一個法律用語。它是指勞動者已經與用人單位發生了勞動關係,用人單位卻偏偏不與他籤訂勞動合同,而是找一家勞務派遣公司籤訂勞動力派遣合同,勞動者以派遣員工的名義在用人單位從事勞動。在此情況下,實際用人單位與勞動者存在事實上的勞動關係,通過籤訂勞動力派遣合同,將責任轉嫁給派遣單位,變成與勞動者沒有勞動關係的第三方。實際上,這是一種借用勞動力派遣名義、逃避法律責任的「逆向派遣」,或叫「反向勞務派遣」,其實就是假派遣。勞動者本來就是實際用人單位招聘的,本應依照我國勞動法的第十六條第二款關於「建立勞動關係應當訂立勞動合同」的規定,與勞動者訂立勞動合同,結果卻人為地把勞動關係扭曲為勞動力派遣關係。「逆向派遣」往往導致派遣勞動者與接受單位職工相比同工不同酬,不能享受正常的福利待遇,無法繳納社會保險,派遣單位和接受單位責任劃分不明確、不利於勞動者的保護等一系列問題。
「逆向勞務派遣」的法律規制
「逆向勞務派遣」是針對勞動法中對勞務派遣進行規避的一種形象說法,在我國現行法律框架內,並無關於逆向勞務派遣的明確的法律依據,但其被主流觀點所採納和接受,其理論來源於勞動合同法第六十七條的立法精神。勞動合同法第六十七條規定:「用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。」目前,將用人單位設立派遣公司再向本單位或所屬單位進行派遣歸類於逆向勞務派遣已無爭議。
實踐中,法院把用工單位將原本屬於自己的勞動者再通過派遣公司派遣給用工單位提供勞動也歸類於逆向勞務派遣。進行該類擴大解釋的主要理由為:事實勞動關係建立後,勞動者服從用人單位的管理、指揮和監督是一項基本的勞動義務,這項義務還構成了勞動法和用人單位規章制度的內容。同時,用人單位作出對勞動者的開除、除名、辭退和因其他原因解除勞動關係,以及減少工資、增加工時等決定時,具有主動性或權利幹預性的特點。基於當前勞動力供大於求的實際情況以及對用人單位的依附性和從屬性的特點,勞動者在被要求與派遣公司籤訂勞動合同時,就天然地具有了不平等性,這種不平等性使勞動者沒有了選擇合同相對方的自由。從公平和誠實信用原則來看,用工單位通過這種方式使自己原先的員工轉變為所謂的派遣人員,將原本由自己承擔的法律責任轉嫁給派遣單位,使勞動者難以甚至根本無法維護自己的勞動權利。採用逆向勞務派遣的方式顛倒了勞務派遣單位、用工單位與勞動者之間的關係,改變了勞動者勞動關係的歸屬,損害了勞動者的合法權益。正是基於這些原因,所以部分法院才將用工單位將原本屬於自己的勞動者再通過派遣公司派遣給用工單位提供勞動,也歸類於逆向勞務派遣,並認為此類派遣行為應屬無效。
逆向勞務派遣所產生的法律後果
先看一個案例。任某於 1999 年 12 月 1 日至長客公司擔任駕駛員,與長客公司籤訂了兩期勞動合同,合同期限分別為 2006 年 1 月 1 日至 2006 年 12 月 31 日、2007 年 1 月 1 日至 2007 年 12 月 31 日。合同期滿後任某並未離職,在長客公司安排下於 2012 年 3月與益某人力資源開發服務有限公司(下稱「益某公司」)籤訂了勞動合同,合同期限為 2012 年 3 月 9 日至 2014 年 2 月 28日,並被益某公司派遣至長客關聯公司潤聯公司任駕駛員。2013 年 12 月 25 日任某向南京市鼓樓區人民法院起訴,請求判令自己與益某公司籤訂的勞動合同無效。在該案一審中,南京市鼓樓區人民法院認為:在未與任某解除或終止勞動關係並向其支付經濟補償金的情況下,長客公司安排益某公司與其籤訂勞務派遣勞動合同,將其派遣至長客公司關聯企業潤聯公司工作,仍然擔任駕駛員。長客公司的這免不掉用人單位的責任,這種做法實際上是由其指定勞務派遣公司,將與其形成事實勞動關係的勞動者稱為勞務派遣人員,以此規避用人單位的法律責任和義務,與勞動合同法禁止用人單位設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者的立法本意相衝突,無異於自行設立勞務派遣單位向本單位關聯企業派遣勞動者。
二審中,南京市中級人民法院認為:「本案中,長客公司在未與任某解除或終止事實勞動關係的情況下,安排益某公司與任某籤訂勞務派遣合同,並將任某派遣至本單位從事工作崗位、地點均無任何變化的駕駛員工作,該行為違反了勞動法律立法精神,與勞務派遣的立法目的背道而馳,其本質是長客公司藉此來規避法律責任。該逆向派遣行為顛倒了勞務派遣單位、用工單位與勞動者之間的關係,改變了勞動者勞動關係的歸屬,且損害了勞動者的利益,故應當認定任某與益某公司籤訂的勞務派遣合同無效。」無獨有偶,河南鄭州也有這樣一個案例。
2007 年 1 月,李某到某通信有限公司鄭州分公司(以下簡稱通信公司)上班。11 月,李某在公司安排下與某人力資源管理有限公司(以下簡稱人力公司)籤訂勞動合同。2011 年 6 月,在勞動合同未到期的情況下,通信公司為方便管理,讓李某與人力公司解除勞動合同,與某信息技術有限公司(以下簡稱信息公司)籤 訂勞動合同,合同終止時間為 2013 年 12月 31 日。2012 年 2 月,李某被通信公司辭退,開始待崗。
2012 年 8 月,李某發現信息公司已停交其社會保險,遂向鄭州市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。12 月 4 日,鄭州市勞動人事爭議仲裁委員會裁決信息公司支付李某 2012 年 6、7 月份工資 1488元,支付 3個月工資標準的賠償金 5403元。李某不服裁決,向鄭州市金水區人民法院提起訴訟,後法院判決信息公司支付李某2012 年 6、7 月份工資 1488 元,違法解除勞動合同賠償金 4762.5 元。由於勞動仲裁和一審判決都從李某與信息公司籤訂合同之日,即 2007 年 11 月開始算其工作年限,而李某實際工作時間是從 2007 年1 月份開始的,李某不服,向鄭州市中級人民法院提起上訴。
該案中,雙方爭議的首要焦點是李某的工作年限究竟從何算起,因為工作年限直接影響到賠償金的數額。用人單位違法解除勞動合同,應該按照《勞動合同法》第四十七條「經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付,六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償」的二倍向勞動者支付賠償金的規定予以補償。所以,工作年限對於計算違法解除合同賠償金至關重要。
本案中,李某的勞動關係分 3 個階段:即 2007 年 1 月至 2007 年 10 月 31 日,
其與通信公司存在事實勞動關係;2007 年11 月至 2011 年 5 月 31 日,其與人力公司籤訂勞動合同;2011 年 6 月 1 日與信息公司籤訂勞動合同,到期時間為 2013 年12 月 31 日。那麼,李某的工作年限是自2007 年 1 月開始計算,還是自 2011 年 6月開始計算呢?
李某是在與通信公司存在事實勞動關係的情況下,被安排與勞務派遣公司籤訂勞動合同,後又被逆向派遣至通信公司的。根據《勞動合同法實施條例》第十條的規定,勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合併計算為新用人單位的工作年限。李某自 2007 年 1 月至 2012年 7 月 31 日一直在被告通信公司上班,工作場所、工作崗位一直都未變更,所以,工作年限應該從 2007 年 1 月開始計算。李某應聘到通信公司,兩者形成事實勞動關係。通信公司為轉嫁用工風險,安排李某與人力公司籤訂勞動合同,而此時李某仍在通信公司上班。隨後,通信公司又讓李某與信息公司籤訂勞動合同,李某的工作崗位及工作地點仍然沒有變化。這是一種逆向勞務派遣的用工方式。此時,人力公司、信息公司需要與通信公司承擔連帶責任。
後二審法院依法改判某信息公司支付李某 2012 年 6、7 月份工資 1488 元,支付一年工資標準的違約賠償金 21971.4元。
通過以上兩個案例可以看出,逆向勞務派遣行為大大增加了用人單位被訴的風險,並且很大程度上還要承擔敗訴的後果。用人單位如何避免逆向勞務派遣的法律風險實踐中,用人單位在作出類似逆向勞務派遣的用工方式調整時要避免該法律風險,其所應當承擔的舉證證明如下:
一、用人單位與勞動者已解除正在履行的勞動合同,且勞動者已辦理離職手續,用人單位已支付了相應的經濟補償,社會保險關係按照法律規定辦理了轉移手續;
二、用人單位需舉證證明勞動者與勞務派遣公司訂立勞動合同非用人單位的安排,系勞動者的自主行為;
三、用人單位應證明使用該派遣員工的崗位符合「三性」要求,即:臨時性、輔助性或者替代性。臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。
能證明以上 3 點,用人單位才能擺脫逆向勞務派遣的用工嫌疑,避免不必要的訴累。總之,保護勞動者的合法權益,需要的不是某家公司的用工制度變革,而是整個法律體系的制度性保障。其實採用勞務派遣的用工形式並不利於增強勞動者對用工單位的歸屬感,甚至在一定程度上會影響勞動者的工作積極性和創造性,所以,希望勞動者、用人單位以及相關監管部門同心協力,建立和諧的勞動關係。