2004-04-20 13:42:37 | 來源：中國法院網 | 作者：孫瑞璽
同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權。易言之，就是雙方同時進行義務的履行。合同關係的當事人什麼時間應當同時進行義務的履行呢？可能有二種情況：一種是雙方在合同中明確約定同時進行義務的履行；還有一種情況是當事人在合同中沒有約定履行義務的期限，沒有約定履行的期限，雙方應當同時履行，這二種情況都符合同時履行抗辯權的首要條件。[1]同時履行抗辯權是大陸法系國家民法的概念，為立法所明定。
通說認為，同時履行抗辯權的法律根據在於雙務合同的牽連性。[2]雙務合同的的牽連性，是指給付與對待給付之間具有不可分離的關係，分為發生上的牽連性、存續上的牽連性和功能上的牽連性。所謂發生上的牽連性，是指一方的給付與對方的對待給付在發生上相互牽連，即一方的給付義務不發生，對方的對待給付義務也不發生。存續上的牽連性，指雙務合同的一方當事人的債務因不可歸責於雙方當事人的事由，致不能履行時，債務人免給付義務，債權人亦免對待給付義務。功能上的牽連性，是指雙務合同的當事人所負給付與對方當事人的所負對待給付互為前提，一方不履行其義務，對方原則上也不履行。
同時履行抗辯權以雙務合同、有償合同的存在為前提，雙務、有償合同與同時履行抗辯權的關係，可作如下具體分析：
一、雙務合同是指當事人之間互負對待給付義務的合同，即一方當事人願意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待履行的義務，或者說，一方當事人所享有的權利即他方當事人所負擔的義務，例如買賣、互易、租賃合同均為雙務合同。[3]在合同法理論上，雙務合同是與單務合同相對應的合同的一種分類，以給付義務是否由雙方當事人互負作為區分標準。單務合同是指僅有一方當事人負給付義務，換言之，是指合同當事人並不互相享有權利和負擔義務，而主要由一方負擔義務，另一方並不負有相對義務的合同。單務合同，因為只有一方負擔義務不存在雙方權利義務的相互對應關係，不負有履行義務的一方向負有義務的一方提出履行請求時，相對方無權要求同時履行，因此，單務合同不適用同時履行抗辯規則。
傳統民法將契約類型劃分為一方負擔契約和雙方負擔契約，一方負擔契約即單務合同。雙方負擔契約是指雙方當事人互負義務的契約。雙務負擔契約再區分為雙務契約，即雙務合同與不完全雙務契約。不完全雙務契約，又稱為不真正的雙務合同，或者準雙務合同，是指雙方雖各負有債務，但其債務並不居於給付與對待給付的關係，換句話說，一方負擔義務是主要義務而另一方負擔的義務並不是主要義務（即從屬的義務），主義務與非主義務之間沒有相互對應與牽連關係。[4]如甲委任乙處理事務，未約定報酬時，委任人有預付必要費用的義務，於此情形，乙處理事務的義務與甲預付必要費用的義務，並不居於給付與對待給付的關係，故無償委任系屬於不完全雙務契約。[5]同時履行抗辯權系建立在當事人義務之間的牽連性的基礎上的，不完全契約當事人所負的義務之間沒有相互對應與牽連的關係，因此，一般而言，不完全契約不能適用同時履行抗辯權制度。在例外情況下，不完全契約能否有同時履行抗辯權適用的空間，回答是肯定的。比如一個無償的委託合同，委託人與受託人如果在合同中沒有明確約定委託人要向受託人支付相應的報酬，委託人是不用向受託人支付報酬的，所以這個合同是無償的，但無償並一定是單務的。為什麼呢？在委託合同裡受託人進行委託事務的處理可能要支出相應的費用，委託人要對受託人進行委託事務的處理所支出的費用負擔給付義務，這時委託合同又是雙務的。如果在委託合同裡費用的支出是受託人進行委託事務處理的一個前提條件，在這個無償的委託合同裡也可能發生同時履行抗辯權的適用。[6]在這個例子中，委託人給付受託人進行委託事務處理所支出的費用的義務與受託人進行事務的處理的義務之間具有相互對應與牽連的關係，因此，可以適用同時履行抗辯權。
二、有償合同，是指當事人一方享有合同規定的權益，須向對方當事人償付相應代價的合同。無償合同則是指當事人一方享有合同規定的權益，不必向對方當事人償付相應代價的合同。這對相對應的合同分類的區分標準是當事人取得權益是否須付相應的代價。一般來說，雙務合同都是有償合同，但單務合同卻並非皆為無償合同。有些單務合同是無償合同，如贈與合同;而有些單務合同則是有償合同，如借貸合同。正因為有償合同均是雙務合同，所以，有償合同適用同時履行抗辯權，而無償合同則一般不能適用同時履行抗辯權。
三、雙務、有償合同產生債務的範圍如何認定是一個向有爭議的問題。問題的爭議焦點可以總結當事人之間的合同義務之間的牽連性如何認定?民法理論將合同上的義務稱為義務群，將其區分為給付義務，附隨義務和不真正義務。將給付義務又區分為主給付義務和從給付義務、原給付義務和次給付義務。[7]以該分類為標準，將爭議焦點又細化為主給付義務與從給義務之間、主給付義務與附隨義務之間、主給付義務與不真正義務之間是否有牽連關係，即因上述義務之間的不履行和不完全履行能否發生同時履行抗辯權制度的適用?傳統民法理論主要探討主給付義務與和附隨義務、從給付義務的不履行或者不完全改造能否適用同時履行抗辯權的問題，①對主給付義務與其他義務之間是否具有牽連性則鮮有論及。對該問題具體分析如下：
1、合同上的主給付義務，是指構成某種合同類型所必須具備的固有義務。通說認為，不履行或者不完全履行主給付義務，可以適用同時履行抗辯權。
2、從給義務義務是輔助主合同義務來實現交易目的的合同義務。從合同義務儘管也是約定的合同義務，不過從合同義務既可由當事人在合同中作出特別的約定，也可以根據交易習慣產生。如我國合同法第136條，出賣人根據約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料的義務就是出賣人負擔的一項從給付義務。從給付義務作為約定義務，合同當事人之間不履行或者不完全履行從給付義務，可以適用同時履行抗辯權制度。
3、原給付義務基於合同關係第一次發生的義務，包括主給付義務和從給付義務，對此前面已經論及，不再贅述。
4、次給付義務，又稱第二次義務，是指原給付義務在履行過程中，因特定事由演變而生的義務，其主要情形有二：其一，因原給付義務的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產生的損害賠償義務。其二，合同解除時所產生的回覆原狀義務。通說認為，次給付義務系根據原給付義務而產生，債的關係的內容雖因此有所改變，但仍保持其同一性，即合同的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而影響，就是其從屬權利（如擔保）原則上亦仍繼續存在。[8]如果當事人之間因次給付義務之間具有牽連性則有同時履行抗辯權制度適用之的地。
5、所謂附隨義務，是指在合同的履行過程中，依照誠實信用原則而產生的義務，其功能在於輔助主給付義務的實現及避免侵害債權的人身或財產上的利益。上述功能上的區別，傳統民法將其相對應地區分為二種，其一是輔助或非獨立的附隨義務，即無獨立目的，惟保證主給付義務的履行。其二是補充的或獨立的附隨義務，即為達到一定的附從目的而擔保債之效果完全實現。[9]前者即輔助主給付義務的附隨義務，後者則為避免債權人的人身或財產受到損害的附隨義務。一般來說，附隨義務的內容包括通知、協助、照顧、保護、保密等義務。該義務是不確定的，其不確定性是由誠實信用原則及當事人合同關係的不斷發展變動而決定的。誠實信用原則內容的抽象性，決定了附隨義務內容的不確定性，同時，隨著當事人合同關係的發展變化，對當事人的作為或者不作為有不同的要求，也決定了附隨義務的不確定性。附隨義務的不確定性是指發生時間及內容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個案中，如果依具體情況及誠實信用原則的要求當事人應負相應的義務，則附隨義務就隨之確定。[10]據此，作為輔助的附隨義務，內容的無法事先確定性及沒有獨立的目的決定違反該義務不能適用同時履行抗辯權。因為無法確定當事人之間是否具有雙務性和有償性，更不能確定當事人附隨義務之間的牽連性。作為補充或者獨立的附隨義務，能否適用同時履行抗辯權，應當具體分析：現代合同法認為，附隨義務是合同義務擴張的結果，突破了傳統合同法合同義務即是給付義務的理論。合同義務向前擴張了，合同沒有成立就有義務，即前合同義務;向後擴張了，合同義務消滅了還有義務，即後合同義務;在合同關係存續期間還有當事人沒有約定義務，即附隨義務。[11]作為獨立的附隨義務，主要是保護相對人的人身、健康、財產等權利，保護相對人的上述權利是合同當事人雙方的法定義務，因此，該義務對當事人雙方來說是雙務的，該義務是否是有償的呢？該義務本身可能是無償的，因為保護相對人的人身、健康和財產權益目的是為了更好地實現債權，作為雙方的債權是一種有償的債權，保護債權實現的附隨義務從廣義上而言，也是有償的，即作為與這種有償的債權不可分離的附隨義務的代價是當事人雙方必須考慮的因素，在某種情況下，會決定合同有償性的高低，所以，從這個角度來講，作為獨立的附隨義務對當事人雙方來說也是有償的，如果當事人附隨義務之間具有牽連性，有同時履行抗辯權制度發揮作用的空間。
6、不真正義務，其主要特徵在於權利人通常不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。如我國合同法第119條第1款規定的守約方採取措施防止損失擴大的義務，就是不真正義務。該義務實質是守約方的義務，而非違約方承擔的義務，它不是雙務的合同義務，因此，談不上同時履行抗辯權的適用問題。
7、主給付義務與從義務給付義務是否有牽連性的問題，易言之，一方是從給付義務沒有履行，這個時候要求對方進行義務的履行，對方是主給付義務，從給付義務的不履行或不完全履行跟主給付義務之間能否發生同時履行抗辯權制度的適用問題。對此通說認為，一般來說，主給付義務與從給付義務之間沒有牽連性，不能適用同時履行抗辯權制度，特殊情況下，即從給付義務的履行直接影響到實現合同的目的，可以認為一方從給付義務的不履行或不完全履行，對方就自己主給付義務的履行行使同時履行抗辯權。如何認定從給付義務的履行與合同目的之間存在直接的關係，實在很難作出一個定量的分析，如果是這樣的話，那麼，還不能說該觀點充分堅強。因此，大多數學者思考至此，解決問題的辦法則無非二種，其一是舉一個例子，如有的學者就舉例說甲向乙購買比賽得獎的名馬時，交付該馬交移轉其所有權，是出賣人的主給付義務，交付得獎證書及血統證明書，是出賣人的從給付義務。作為交付得獎證書及血統證明書的從給付義務與契約目的的實現具有密切的關係，因此，該名馬的買受人得以出賣人未交付得獎證書及血統證明書而拒絕支付價金。[12]其二是將該任務交由法官完成，即由法官行使自由裁量權來判斷從合同義務與合同目的之間是否存在直接的關係，通說又認為法官行使自由裁量權來源於誠實信用原則，或者說，誠實信用原則的實質在授予法官自由裁量權，有的學者更明白的提出，誠實信用原則在司法上被稱為裁判誠信，法官在具體案件擴張當事人的義務，並由法官課加給當事人。[13]但沒有直接回答從給付義務與合同目的之間的直接關係問題。此問題關係重大，因為，在一個具體的案件是，如果認定一方同時履行抗辯權成立，那麼該行為是一種合法的行為，否則就是一種違約行為，要承擔違約責任，或者說一個是天堂，一個是地獄，所以，筆者在此試圖作一個概括，主要目的是明確在何種情形下，認定從合同義務與合同目的的實現之間是否具有直接的關係，並適用同時履行抗辯權；另一目的則在於限制法官自由裁量權的濫用。筆者認為，可以從以下幾個方面進行：第一，從給付義務的履行與否主要根據約定來認定，雙方對業已存在的交易習慣均認可或者有明確的證據證明其交易習慣存在可以認定以交易習慣方式存在的從給付義務。第二，合同目的實現的認定主要以雙方的主合同義務的履行來認定。第三，從給付義務的履行與否與合同目的的實現之間要具有必然的因果關係，即從義務不履行或者不完全履行，合同目的則不能或者不能全部實現。第四，只有在上述方式不能認定的情況下，方能行使自由裁量權。
8、主給付義務與附隨義務之間是否具有牽連性，是否有同時履行抗辯權適用問題，通說與論述主給付義務與從給付義務之間的觀點基本相同，即一方單純違反附隨義務，但已履行主給付義務，另一方不得援用同時履行抗辯權。不過，如果附隨義務的履行與合同目的實現具有密切關係，應認為該附隨義務與對方的主給付義務之間具有牽連性，[14]另一方可授用同時履行抗辯權。
9、主給付義務與次給付之間是否具有牽連性？因次給付義務是由原給付義務的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產生的損害賠償義務，或者是由於合同解除時所產生的回覆原狀義務。次給付義務是由於行使同時履行抗辯權的結果，或者是由於違約行使解除權的結果，它們之間不是同位價的概念，談不上牽連性問題，更談不同時履行抗辯權的適用。
注釋：
① 對該觀點王利明先生只研究了主給付義務與附隨義務之間有否有牽連性問題；王澤鑑先生分析了主給付義務與從給義務之間的牽連性問題，同時，對原給付義務的延長或變形，即債務不履行所產生的損害賠償（延長）或者讓與請求權（變形）之間的牽連性問題也進行了討論；王軼老師只探討了主給付義務與從給付義務之間的對應關係。上述觀點分別參照：王利明.論雙務合同中的同時履行抗辯權[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17. 王澤鑑.民法學說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.143-145. 王軼.合同法相關問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.
參考文獻：
[1] 王軼.合同法相關問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.
[2] 王澤鑑.民法學說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.140.崔建遠.合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.論雙務合同中的同時履行抗辯權[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.
[3] 楊振山.民商法實務研究[M].山西：山西經濟出版社，1993.249.轉引自王利明、崔建遠.合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.34.
[4] 王利明、崔建遠.合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.35.
[5] 王澤鑑.民法概要[M].北京：中國政法大學出版社，2003.316.
[6] 同注[1].
[7] 同注[5]166-168.
[8] 鄭玉波.民法債編總論[M].461.轉引自崔建遠.合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王澤鑑.民法概要[M].北京：中國政法大學出版社，2003.167.
[9] 史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.341.
[10] 拙著.論締約過失責任.北京大學2003年民商法碩士論文.
[11] 梁慧星.合同法的成功與不足（上）[J].中外法學，1999，（6）：13-27.
[12] 王澤鑑.民法學說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.143-144.
[13] 徐國棟.誠實信用原則研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002.160-161.
[14] 林誠二.論附隨債務之不履行與契約之解除[J].載鄭玉波.民法債編論文選輯(中冊)[M].866-867.轉引自王利明.論雙務合同中的同時履行抗辯權[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.17.
（作者單位：山東達洋律師事務所）