花式規避社保的方式及其風險系列
導言
2018年7月20日，中共中央辦公廳和國務院辦公廳印發了《國稅地稅徵管體制改革方案》，明確從2019年1月1日起社會保險費將交由稅務部門統一徵收，這意味著最嚴厲的社保徵管風暴即將來臨。
目前，全國各地的稅務局已經陸陸續續開始「算舊帳」，一些地方法院準予強制執行補繳社保的行政裁定書已在網絡上公開。所謂「上有政策，下有對策」，一些規避社保的方案「應運而生」。這些方案主要從「優化薪資結構」、「改變傳統的勞動關係」兩大層面試圖為企業在新政下謀得一線生機。
9月6日，國務院召開常務會議，會議指出，要「抓緊研究適當降低社保費率，確保總體不增加企業負擔」。自從明確了社保改由稅務部門徵收，各地稅務機關開始加強對社保的追查補繳以來，許多企業面臨著巨大的壓力。有機構計算，社保徵管體制改革後，企業和個人要補繳社保的總額將近兩萬億，這無疑將對我國經濟社會造成巨大的影響。這次國務院召開會議，主要研究如何從降低社保費率這一角度為企業減負。至於其他的緩衝手段，比如是否為企業設立一段時間的過渡期，進一步降低個人所得稅等還有待觀察。
本文為大家分析這些規避社保的方案及其風險。筆者的基本態度是，我國的社保制度與社會利益息息相關，為員工及時足額繳納社保是用人單位的法定義務。雖然過去一些省市地方可能徵管不嚴，但並不意味著企業不繳、少繳社保是長久之計。往者不可諫，來者猶可追，對於過去已經發生的，企業要按規辦事；對於將來將要發生的，企業應當審慎決策，某些看似可行的規避方案實則蘊含著極大的勞動法、稅務、財務風險。如果貿然採用，將來補繳加罰款不說，相關責任人可能會遭到更為嚴厲的懲罰。
1、降低月工資，提高年終獎額度？
該方案的基本操作是：在員工全年總收入一定的情況下，提高年終獎所佔比重，降低每月工資所得。其原理為，公司每月為員工繳納的社保基數以員工月工資而定，降低了月工資，也就減少了公司需要為員工繳納的社保。有方案還依據新的個人所得稅法舉實例進行計算，求得在該種方式下不僅員工個稅降低，公司也能節省不少社保成本。按照這種邏輯，真正實現了員工多得錢、公司少繳費的「雙贏」。
該方案的邏輯起點有誤，社保是以上一年度所有工資收入包括獎金都計算在內核定基數，而不是根據員工月工資而定。原勞動部《關於規範社會保險繳費基數有關問題的通知》（「《通知》」）第三條明確列舉了年終獎是作為工資統計的項目。所以，除非每年核定社保基數的時候讓員工離職，否則無法達到該目的。但筆者相信，絕大多數企業不會承擔這種道德風險，況且如果員工發起仲裁、訴訟，企業違法解僱的成本也不小。
既然將工資放進年終獎不行，有方案又打起了其他項目的主意，即通過《通知》中不列入繳費基數的項目進行籌劃，比如將工資的一部分放到勞保支出、離退休人員待遇的各項支出。這樣做是否可行呢？將來再為大家分析。
2、工資部分走現金，部分走報銷？
該方案的基本操作是：企業與員工約定，比如原來一萬元的工資，現在每月發放五千現金，另外五千通過報銷形式發放。如此一來，企業不僅社保成本大幅降低，而且還可以將費用報銷款作稅前扣除，進而規避部分稅款。需要注意的是，這種方案的風險非常大。首先，根據企業所得稅相關法律法規，與報銷款相關的絕大部分項目都有扣除限額（雖然如差旅費等項目沒有明確規定扣除限額，但顯然也不能隨意列支）。企業大量通過報銷形式發放工資這一手段規避的稅款本來就有限。其次，員工真的每月會花如此大的一筆錢去購物獲得發票嗎？企業此舉勢必是要員工承擔虛開發票的風險，且不說員工是否願意，經常報銷與經營無關的費用本來也不合理，一旦被稅務察覺相關費用異常，新上線的「金三」系統並不難查明這些交易的真實性。不僅如此，這種做法本來就已經被一些地方的權威機構界定為不合理避稅的行為，有極大的違法之嫌。
請看2014年江蘇省人保廳、仲裁委發布的勞動人事爭議典型案例點評：「但有的用人單位按月固定給予職工以發票報銷費用，是用人單位以利益留住勞動者，且又以規避國家稅收監管為目的，是違法的，更不宜認定為工資。本案中，王某與江蘇某公司口頭約定，工資每月發放現金10000元，另10000元以發票形式報銷，其目的是用人單位為降低成本，職工為規避稅法義務，雙方約定違法且損害了國家利益，故仲裁委員會認為本案中涉及的所謂「報銷款」，不能認定為工資」。
雖然該案與社保無關，仲裁裁決主要是認定報銷款是否為勞動報酬，但我們可以明確感到仲裁機構對現金+報銷的否認態度。
這也衍生出另外一個問題，一旦員工與企業產生糾紛，補償金計算幾乎必然涉及工資基數，這樣一來，企業所有這些調整工資基數的手段都將會被擺到檯面上。即使員工輸了官司，稅務局也會注意到企業，企業付出的代價可能遠遠高於一場訴訟所帶來的損失。
3、薪酬外包
該方案的基本操作是：員工的一部分工資由本用人單位發放，另一部分由其他公司以勞務費的明目發放。這樣一來，用人單位只需以本單位發放的工資為基數繳納社保。至於另一部分工資，由於該員工與勞務公司籤訂了勞務協議，而勞務關係不繳社保，由此，用人單位似乎達到了節費的目的。
這種方案表面上於法不悖，畢竟勞務用工確實無需交納社保，但實際上用人單位是在基礎事實上玩把戲。實質重於形式，不是籤訂了勞務協議就建立了勞務關係，員工確實為企業提供了勞動才是建立勞務關係的必備前提。否則名為勞務關係，實則規避社保，披著勞務關係的外衣，員工不為該公司提供任何勞動，是以合法形式掩蓋非法目的。一旦被查實無實際勞務行為，用人單位必然要補繳社保，並繳納滯納金和罰款。
以上僅僅是社保的風險，另一方面，既然勞務公司向員工支付勞務報酬，這筆報酬個人是要繳稅的，員工會願意承擔這筆個稅嗎？不僅如此，勞務公司向用人單位開具勞務發票，既然根本無實際勞務行為，用人單位和勞務公司可能共同涉嫌虛開增值稅發票的犯罪。
4、企業重組
近年來，永輝超市發展迅猛，在中國超市的市場佔有份額中已有了自己的一席之地，這可能與其經營模式的創新有著千絲萬縷的聯繫。永輝董事長在公開演講中稱：「我把七萬人的公司分拆為一萬個小組，實現了「大公司，小組織」。以永輝超市為代表的組織裂變，將一個大公司裂變成許多個小公司，對勞動者的僱傭模式從B2C轉變為B2B（business to business），企業由面對勞動者變為面對「小微企業聯盟」。業務上，公司把自己的項目發到自己的平臺上，平臺再發包給這些小微企業。至於社保問題，則讓其自己解決。
這種方式是否可行？筆者提出以下幾點疑問：
1）羊毛出在羊身上，不管社保由「大公司」繳還是由「小公司」繳，社保總是要繳。如果「大公司」真讓這些「小公司」自己解決社保問題，對於小公司們來說，這也是一筆不小的成本，它們會願意承擔嗎？大公司會通過某種協議安排對小公司承擔的這筆成本進行補償嗎？假如進行了補償，則大公司和小公司整體的社保成本不變，中間的交易成本卻因這筆補償而上升，整體成本不降反升，是否有利於該企業聯盟的長遠發展呢？
2）切割產業鏈條是否能普遍適用？對於永輝超市而言，企業裂變或許還是一種可行的模式，因為超市型企業的產業鏈往往覆蓋多個環節，對產業鏈中間的不同環節進行切割還有一定可能，但其他類型的企業是否可以借鑑呢？以筆者供職的律師事務所這類實體打比方，初級律師的工作需要資深律師覆核，工作成果也不總能由初級律師直接交付，某項服務成品往往由一個團隊共同完成，這個「產業鏈」的每個環節都緊緊聯繫在一起，無法進行分割。對於這類實體，可能就很難嘗試永輝超市的模式。
3）如何解決小微企業內部支持性崗位的成本問題？企業再小，也要有財務、人事人員進行報稅、薪酬核算等工作。企業裂變，可能會產生更多的支持性崗位人員，這也將成為一部分成本。
4）企業的控制力是否會遭到挑戰？公司裂變，並將業務外包，小公司們獲得了遠比以前更多的自主權。假如這種模式在一定範圍內被採用，市場上必然不止一個發包商；出價高的大公司，就會吸引原本依附於另一家大公司的小公司們，會不會出現誰出價高就跟誰走的情形呢？這種模式下，原公司的產業鏈秩序會受到衝擊。
目前，企業重組還有許多方式，比如：海爾「創客所有制」，愛爾眼科「合伙人機制」，華為「平臺+項目」制等，許多企業都在探索適合自己的企業架構革新。這些嘗試，除了有煥發企業活力、增強市場競爭力的用意外，當然也有降低用人成本的考慮。但是，在法律的框架下，如果將各類合規成本加總，它們是否能符合商業利益，還需要時間的檢驗。
近期，某工廠關閉，涉及到裁員過程中的社保補繳問題，請筆者所在團隊測算社保補繳成本。筆者團隊以上海市歷史年度社平工資和當年社保繳費比例為基準，對企業和員工應承擔的社保補繳成本（包括本金、滯納金）按照最謹慎的原則進行了測算。該企業員工人數眾多，且許多員工工齡長，未繳納社保年限也長，最終形成了以千萬計的巨額成本。至於滯納金，我們按月計算後，其總額遠遠超過本金。幸好可以根據滯納金不超過本金的原則進行調整，否則企業將承擔的成本將會更多。得到「巨額計算結果」後，筆者對這一數額感到驚訝的同時，對企業承擔的社保壓力有了更為深切的體會。另外，筆者所在團隊2018年上半年結束的一起社保合規案件中，企業需要補繳的社保金額高達2.7億元之巨（含滯納金7千萬元）。
5、薪酬向不同主體發放
該方案的基本操作路徑是：員工的一部分工資由用人單位發放給本人；讓該員工已退休的父母當用人單位的「返聘員工」，將另一部分工資發放給員工已退休的父母。這樣一來，用人單位只需以發放給員工的那部分工資為基數繳納社保。至於另一部分工資，由於用人單位無需為退休返聘人員繳納社保，拆分出來的這部分工資就能免繳社保，由此，用人單位似乎能達到節費的目的。
同上篇專題分析的那樣，企業是在基礎事實上玩把戲。顯然，企業不可能把員工的退休父母都招聘進公司，如果企業大量僱傭退休人員，企業員工的構成就令人生疑。其次，這種方案下，員工已退休的父母顯然沒有為公司提供勞動，只要員工的父母無實際勞務行為，將工資拆分為兩部分的行為就涉及不合理規避社保以及不合理避稅。
6、平臺+個人型用工關係：居間中介型
近年來，「網際網路+企業」發展迅速，比起傳統的「用人單位管理勞動者，勞動者為用人單位提供勞動、獲得報酬」，這種企業更像是為服務的提供方（原勞動者）和需求方搭建的信息平臺。
是否存在勞動關係是這些企業無法繞過的問題。而是否繳納社保、甚至如何規避社保都以勞動關係的認定為基礎。下面筆者以勞動關係的認定為起點，簡要分析居間中介型用工模式的勞動關係與社保問題。
居間中介型用工模式，比較典型的有e代駕：e代駕通過收取一定的服務費，將服務提供方和服務需求方撮合到一起。就像傳統的信息中介，本身不參與兩方的交易，由提供和接受服務的雙方直接形成服務和被服務的關係。
這種用工模式是否會認定為勞動關係呢？在勞動者主張確認勞動關係的案件中，法院一般認為勞動關係不成立。其依據的主要是原勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第一條確立勞動關係的標準：一、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；二、用人單位依法制定的各項規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三、勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。而代駕者一般工作模式靈活，沒有固定的工作時間和地點，e代駕也不存在強制性規章制度約束服務提供者，所以既有判例一般不認為平臺方和服務提供者存在勞動關係。
既然本身不存在勞動關係，繳納社保的相關問題在這類平臺中發生的可能性較小。但至於其他的一些網際網路企業類型，尤其如餓了麼、達達這類服務提供方（騎手）的工作危險性較高，發生意外後，勞動者是否完全不能享受工傷待遇呢？筆者將在以後的文章中繼續為大家分享。
7、勞務外包
許多中小企業僅憑自身條件難以實現「靈活用工」，尤其在編制緊張、項目用工短缺、三期員工替補等情況下，用工需求更是急切，再加上相關規定對勞務派遣存在諸多限制，企業常常藉助專業的人力資源服務機構實現勞務外包。勞務外包，幾乎可以被稱作「全風險外包型勞務派遣」，在這一用工模式下，人力資源機構只是承擔比勞務派遣更多的用人成本與風險。參考2014年3月生效的《勞務派遣暫行規定》第二十七條 「用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。」外包的本質似乎一直都是勞務派遣。
而今年10月1日即將生效的《人力資源市場暫行條例》（「《條例》」）也許表明了為外包「正名」的趨勢。《條例》第十八條「經營性人力資源服務機構開展人力資源供求信息的收集和發布、就業和創業指導、人力資源管理諮詢、人力資源測評、人力資源培訓、承接人力資源服務外包等人力資源服務業務的，應當自開展業務之日起15日內向人力資源社會保障行政部門備案。經營性人力資源服務機構從事勞務派遣業務的，執行國家有關勞務派遣的規定。」這條將「人力資源服務外包」和勞務派遣分開。《條例》第三十條「經營性人力資源服務機構接受用人單位委託提供人力資源服務外包的，不得改變用人單位與個人的勞動關係，不得與用人單位串通侵害個人的合法權益。「這條也間接表明人力資源機構可以有提供外包服務的合法資質。
儘管如此，僅憑這幾個「外包」的字眼就認為法律法規已為外包開闢了綠色通道，顯然過於樂觀。勞務外包的定義為何，用人單位、用工單位、勞動者三方的權利義務為何都不甚明朗。企業不能認為使用了勞務外包，就既外包了「勞動、勞務」，又外包了風險。
事實上，勞務外包往往有被認定為勞動關係的可能，一旦被認定為勞動關係，如果企業與人力資源服務機構對社保的支付約定不清，又沒有主體及時足額為員工繳納社保，就會涉及到社保糾紛。如果企業要使用勞務外包服務，相應的合同條款要約定清楚。更重要的是，企業進行勞務外包的出發點不應是規避社保，而是解決用工需求、減少管理成本和分散勞務爭議風險。就社保成本的安排達成真實合規的協議，並為此應當支付相應的對價是企業應當考慮的，任何以規避社保為本意而進行的勞務外包都應慎行。
別去信那些不靠譜的社保規避！
文︱漆明，北京市盈科（成都）律師事務所
不曉得要咋個說，莫要去搞七搞八的，那些本本上寫出來的東東真的不好用，你當國家是瓜的說，國家出臺的的政策一定是往前多看了好多步的，決策人的腦殼都不如你我這些平頭百姓，還咋個治理國家嘛。
1、把現在的工資拆分成兩部分，一個在老媽的公司發，一個在老姐的公司發，稅我合併報，社保一個人只需要在一個公司交，社保基數不是就降下來了三。哥我是不是很聰明，想起我都要給自己點個讚。
贊個鬼哦，你以為稅務是瓜的說，個別高管因管著幾個公司的工作，分別核算工資，這個理由還說得通，全公司的人員都在兩家公司工作，你工作給我看看呢，你以為自己是孫悟空可以分身術說。
2、好嘛，上頭的辦法不行，就再換一個嘛。把工作拆成二段，原來幹10個鐘頭的活路，還要付2個小時的加班費，加到一起算社保，費用好高哦，肉痛。我現在只喊員工做7個小時的活路，這個樣子，工資就不高了三。我去找家外包公司，喊員工跟外包公司再籤個非全日制合同，非全日制只交工傷，其他都不得交。這個安逸，加班費也不得給了，社保基數也整低了。哥是不是好聰明哦。
硬是遇得到哦，同一個工人在同一個地點，做相同的活路，你跟我說是兩家公司的業務，你是把稅務當瓜的喃，還是把人社部門當瓜的，或者你就是把法院當瓜的。
3、好嘛，這樣子也不行，那樣子也不行，我還有一招，平臺用工，我找個平臺將我的員工都變成個體工商戶。
老闆兒，你打算啷個指揮這些個體工商戶喃？你是管還是不管楠？打不打考勤喃？咋個安排每天的工作喃？天天籤合同約定工作內容哇？
想起這些餿主意，腦殼皮都發麻。
個人覺得喃，莫去整上面那些亂七八糟的，到時候真的吆不倒臺。現實對HR是個機會，對於大多數公司來說，難得有機會讓HR大展拳腳，現在剛剛好是個施展的時機，整出你們的專業度來：
1、股權可不可以做，可以三，但是要曉得你做的是啥子股權。股權可以是個多大的概念，也可以是個丟丟小的概念，就看你們想咋個整了，整法有點多。
2、合伙人制度可不可以做，當然可以三，但你要懂得起，人工成本可能並沒有降低。
3、對了，最近還流行起個內包，這個又是啥子新概念呢？啥子新概念嘛，就是原來的承包，內包聽起來洋盤些就是了。
打開思路，前途無限：致力於相對人力成本的降低，讓自己成為有話語權的HR。但是，不管你啷個整，宗旨萬變不離其中：跟隨業務、服務業務、提升人效，順便就將社保問題解決了。
有心栽花花不開，無心插柳柳成蔭。
員工未辦離職交接手續是否要支付違約金？
張力是代爾公司員工，2016年7月從公司離職，未辦理交接手續。
張力與公司籤訂的《勞動合同》第八條約定：乙方（小編註：員工，下同）應當於離職時，或者於甲方（小編註：公司，下同）提出請求時，返還全部屬於甲方的財物，包括記載著甲方秘密信息的一切載體。
第十四條約定：乙方如違反本協議任一條款，應當一次性向甲方支付違約金人民幣十萬元；乙方的違約行為給甲方造成損失的，乙方應賠償甲方的損失，違約金不足以補償其違約行為給甲方造成的損失的，乙方還應就不足部分向甲方進行足額賠償。
代爾公司主張張力離職時未履行工作交接手續，未返還財物，違反了相關法律規定及雙方約定，要求張力支付違約金10萬元。
案件經過了仲裁、訴訟。法院經審理後做了判決。
法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條中對勞動關係中的違約金約定情形作出了明確規定。即用人單位僅可在兩種法定情形下與勞動者約定違約金：
其一為用人單位為勞動者提供專項培訓費用，雙方約定服務期及違反服務期約定的違約金；
其二為用人單位與勞動者約定有競業限制條款，及違反競業限制約定的違約金。
本案中，代爾公司所依據的《保密協議》違約金支付條款明顯違反《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條的禁止性規定而屬於無效條款。代爾公司依據無效條款向張力主張權利顯屬不當，故本院對代爾公司的請求不予支持。
【實務提示】
這個案件公司主張違約金，顯然屬訴求不當。
正確的姿勢是主張返還財產（只要有員工領取物品的相關證據，這個訴求容易獲得支持），主張因未辦理工作交接給公司造成的經濟損失（這個訴求需舉證，難度比較大）
【法條連結】
《勞動合同法》
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
第二十二條第二款 勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
第二十三條第二款 對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
版權聲明：
本文來源：作者：童毅 大成律師事務所、文︱漆明，北京市盈科（成都）律師事務所，版權歸原作者所有，如有異議請聯繫刪除。