日本的刑事非法證據排除規則解讀

2021-01-08 中國法院網

2007-05-10 16:23:25 | 來源：中國法院網 | 作者：張春萍

　　日本近現代司法制度的變遷經歷了一個「先行仿照法國、繼而學習德國、然後借鑑美國」的過程，取各國之所長而自成體系，呈現出與其他發達國家不同的特徵，而這與我國司法制度的發展有著相似之處。所以，在探討我國的非法證據排除規則時，有必要研究日本非法證據排除規則的形成、沿革及其內容，以資借鑑。

　　第二次世界大戰前，日本刑事訴訟法受到大陸法系法律理念的影響，以真實發現原則和自由心證原則為內核，認可非法證據的證明力。二戰後，日本憲法深受美國法的影響，接受了「正當程序」思想，增訂了十條有關刑事訴訟基本權利的規定，規定了「令狀主義」、「禁止強迫自證其罪」和「自白任意性法則」等。但是，憲法和刑事訴訟法都迴避了非法證據是否具有證明力的問題。事實上，在現行刑事訴訟法實施不久的1949年，最高裁判所在判決中認為「扣押物收集程序的違法，由於不會改變物體本身的性質與形狀，因此不會改變其作為證據的價值」，從而肯定了違法收集證據的證明力。此後，學界對美國證據排除規則的研究影響了司法實務，一些下級審法院開始採用非法證據排除規則，但是，大部分判決都為上級審法院所推翻。直到1978年，日本最高裁判所在大阪冰毒案中改變原有立場，認為有重大違反憲法和刑事訴訟法所規定的「令狀原則精神時，若容許其作為證據，而由抑制將來違法偵查的觀點，認為是不適當時，就應該否定其證據能力」，從而，以判例的形式確立了對非法實物證據的「裁量排除規則」。由於在言詞證據方面已經有「自白任意性法則」，所以「裁量排除規則」僅適用於實物證據。

　　「裁量排除規則」是相對於「強制排除規則」而言，其認為非法證據必須經過利益衡量或判斷後，以決定是否必須否定其證明力。衡量的標準為存在「重大違法」且排除具有相當性，即法官在決定是否將非法證據排除時，先判斷違法取證行為是否為重大違法，然後再判斷將該違法證據排除是否適當。對於「重大違法」的確定，主要從四個方面來考量，一是違反憲法第三十五條和刑事訴訟法第二百一十八條第一款的規定，即破壞令狀原則之精神，二是違法行為侵害犯罪嫌疑人的基本人權，三是違法行為足以構成刑法處罰的程度，四是行為違反刑事訴訟法的強制規定。只要違法取證行為符合上述條件中的一項，即可認定為「重大違法」，從而轉入下一個環節的衡量。但是，從後來日本法院的一些判例來看，下列情形不屬於「重大違法」：一是違法的程度輕微，特別是可以緊急羈押情況下偵查的順序上有錯誤；二是偵查人員沒有違反令狀主義的意圖；三是沒有使用強制力。

　　排除具有相當性主要是基於對防止違法偵查危害的考量，以抑制將來違法偵查行為的發生為目的。也就是說，將有重大違法的違法證據排除時，能夠抑制偵查機關將來在證據的收集行為上，不會再發生同樣的違法行為，只有能達成此目的之證據排除才算是具有排除的相當性。然而，排除相當性的判定欠缺客觀標準，只能依賴於法官在個案中自由裁量。由此可見，日本法院有意將抑制違法偵查限定於重大違法，從而限制證據排除法則的使用範圍。

　　對於「毒樹之果」理論，日本法院認為該理論導入日本時，不能只重視其法理上的積極意義，而應當考慮到本國法制和社會實情，因而必須考慮到其與日本刑事訴訟法的銜接，以確定其適用的合適領域。因此，日本法院在刑事司法實踐中部分吸收了美國的「毒樹之果」排除規則，確立了所謂的「反覆自白」規則。反覆自白證明力的確定要經過以下的判斷過程：首先，要對第一次取證的違法程度進行判斷，只有第一次取證行為是重大違法時，才考慮毒樹之果理論的適用；其次，對第二次證據與第一次證據關聯程度進行判斷，若欠缺關聯性，即在沒有第一次證據存在的情況下，也能實現第二次證據的存在，則不適用毒樹之果理論；第三，基於社會公共利益對第二次證據重要性進行衡量，如果排除第二次證據將會造成犯罪不成立，使有罪被告人得不到應有的懲罰，而損害社會公共利益時，則不適用毒樹之果理論。最後，對事件重大性和個人權利的侵害進行衡量，如果重大事件對社會有較大影響時，則不適用毒樹之果理論。需要說明的是日本最高裁判所對毒樹之果理論尚無判例，「反覆自白」規則也沒有普遍適用。

　　顯而易見，日本的非法證據排除規則遠不及美國發達和完善，甚至沒有形成一個獨立而完整的體系。其深層次的根源在於法律現代化過程中，外來的先進法治理念與本國原有法律傳統之間必然的衝突和碰撞。這種衝突與碰撞體現在日本刑事司法方面就是刑事訴訟採取了職權主義與當事人主義相結合的混合模式。所以，日本法院在認定非法證據時採用了「正當程序」理念，而在決定是否排除非法證據時則採取卻是職權主義的思維，從而在司法實踐嚴格限定非法證據的排除。

（作者單位：江蘇省揚州市邗江區人民法院）

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