2013-11-18 10:38:47 | 來源：中國法院網 | 作者：蔣文玉
非法證據排除規則發端於刑事訴訟，在刑事訴訟領域中有著較為完備的理論和實踐，而在行政訴訟中應用非法證據排除規則是一個比較新的課題。美國為代表的「強制排除加例外」模式和英國為代表的「利益衡量排除」模式為我國提供了良好的選擇借鑑，我國行政訴訟制度構建、完善非法證據排除規則乃基本趨勢，充分釐清行政訴訟非法證據排除的內涵，並設置符合我國現實的行政訴訟非法證據排除規則。
非法證據排除規則最早起源於美國，是通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權利法案中規定的人權保護精神的張揚。1914年，美國聯邦最高法院通過審理Weeks v．United States一案，確立了非法證據排除規則。[1]在我國立法實踐上，雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據排除的直接規定，但在行政訴訟相關司法解釋中已有不少關於違法證據不應採納的規定，這些規定主要包括《最高人民法院關於執行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據的排除。可以說，在行政訴訟實踐中，非法證據排除規則存在著一定的法律基礎。
一、邏輯起點：行政訴訟非法證據排除規則的內涵
行政訴訟非法證據的內涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據僅指違反法律 規定的程序、方式或者手段取得的證據。而廣義的行政訴訟非法證據指收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的表現形式，取得證據的程序、方式或手段之一不合法的證據。主要包括「收集證據的主體違法；證人證言或鑑定人沒有證據主體資格；獲取證據的方式違法；手續不合法(如對域外證據沒有辦理相關的公證及認證手續)；形式違法(《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》對各種證據提交的形式作了明確要求)；提交時限違法(即不在法律規定的時間提交證據)等情形。」[2]
行政訴訟非法證據排除規則建立在非法證據的判定之上，是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據予以排除的統稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據外或者被排除在定案證據之外，這需要法律特殊規定，被稱為非法證據排除規則。[3]該規則是一項司法適用規則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據規則。對於非法證據，只有人民法院有權予以排除。至於當事人在自己所掌握的證據中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，並不屬於「行政訴訟非法證據排除規則」的範圍。
二、域外視野：國外非法證據排除規則的實踐
對於非法證據應當以什麼樣的方式排除，各國價值選擇的不同決定了非法證據的範圍界定、舉證責任、排除模式的不同，主要包括以美國為代表的「強制排除加例外」模式和英國為代表的「利益衡量排除」模式。
1、「強制排除加例外」模式
強制排除是指一切違法取得的證據即應排除，法官沒有裁量的餘地。強制排除認為行政機關的違法取證行為比行政相對人的行政違法行為更可怕，行政權力的濫用對社會安全的威脅較一般違法行為更可怕。強制排除最能達到阻止違法取證的效果，最能保護人民的基本權利。原告有權要求公平審判，乃法治國之最低限度要求，就非法證據排除規則而言，其最低限度要求應將國家機關怒意或蓄意以違法方法取得之證據，一律加以排除。
早在1897年，美國聯邦最高法院就曾認為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州並沒有被要求一定遵守聯邦最高法院的規定。但是，它們卻規定了對強制所得的供述予以排除的規則，這與最高法院的規定相比不很嚴格。1914年，美國最高法院曾下令對以非法搜查、逮捕途逕取得的證據都予以排除。但是，許多州仍然實行傳統的做法，不因證據是非法取得而一概排除。在理論上出現了「銀盤理論」(美國聯邦最高法院於1914年確立的非法證據排除規則，並不適用於各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的證據仍可作為論罪科刑的根據，甚至各州的違法證據也可為法院所採用，此即所謂「銀盤理論」。)，聯邦法院對各州呈報的案件中違法取得的證據，可以酌情採用。1960年「銀盤理論」被推翻。1961年各州開始採用排除違法取得的刑事證據原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據在某些時候失去了證據效力。與此同時，還出現了「毒樹之果」理論，即指違法收集的刑事證據均為「毒樹」，從「毒樹」中的線索獲得的證據，被稱為「毒樹之果」，應予以排除。
強制排除的不足之處在於：對輕微的違法行為與嚴重犯罪行為不加區別、對警察應受譴責的程度與對非法取證的受害者造成損害的程度不加區別，一切違法取得的證據均予排除，法官完全沒有裁量權，其可能造成民眾對司法制度的反感和不解。[4]針對該模式的不足，1984年美國聯邦最高法院根據眾多提議，對於適用這一原則增加了兩項例外情況：其一，「最終或必然發現的例外」，即當政府官員不採用違反憲法途徑收集證據，證明行政相對人違法的這種證據最終或必然也能被發現，只要起訴方能夠以優勢證據證明這一點，法庭對這種證據不應當排除。其二，「善意的例外」，即當政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有籤發權官員籤發的搜查證進行搜查，最終發現搜查證是無效的。[5]這些例外原則的創立，實際上鬆動了非法證據排除規則的絕對性效力，在一定程度上限制了非法證據排除規則的適用範圍。它反映的實際上是立法者對人權保障價值目標的某種衡平。
2、「利益衡量排除」模式
利益衡量排除模式，是指在任何違反取證規定的案件中，都需要經個案衡量，才能終局決定證據應否禁止使用。法官在就非法證據排除與否，需要平衡兩方面的利益：一是有關證據的證據價值，二是偵查行為的違法程度和危害後果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據之「不利作用」與其本身「證據價值」之間進行衡量，以決定取捨。[6]「兩害相比擇其輕，兩利相較選其重。」每個個案都需要具體衡量，權衡國家追訴利益和個人權利保護之必要性。
在英國，證據本身的非法性對證據的可承認性不存在必然和直接的影響，法官所關注的是證據本身的證明價值和它對訴訟的正面意義，故對非法證據的處理實際傾向於適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下，又通過設置非法證據應具有真實性和其適用不損害實質意義的程序正義的兩個限制性條件，確保非法證據適用的安全性。[7]這種「利益衡量排除」模式目前主要存在於英國的判例法之中，成文法沒有明確規定普遍適用的原則。[8]「利益衡量排除」模式實際上使最終採信的非法證據經過了兩道工序的「過濾」：第一，這一非法證據以具有真實性或證明價值為前提，確保了對行政相對人最終審判的結果符合實體正義的要求；第二，該非法證據的最終採用又須堅持不損害實質意義的程序正義為原則。因此，某一非法證據如果既保證了實體正義的實現，又維護了實質意義上程序正義的精神，那麼，僅僅因證據採集方法上的非法性，即有違形式上的程序正義的要求，是沒有任何理由將其拒之於法庭之外的。
三、完善路徑：我國行政訴訟中非法證據排除規則的適用建議
就我國的實際情況看，行政機關依法行政的意識比較低，非法證據排除規則可以迫使行政機關不得不嚴格按照法律規定的程序和條件進行行政行為，這有利於我國的法治建設，有利於保護公民的正當權益。[9]「強制排除加例外」模式是美國非法證據排除的實踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權這兩種價值觀，但是由於例外只限於有限的幾種，範圍相當狹小，絕大多數的非法證據，不論其違法程度的強弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據排除模式必須依託於相應的法制環境，在我國現階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國在建構非法證據排除規則時，必須堅持利益權衡原則，確立一個多元化的程序價值體系，在具備內在價值和外在價值的同時，還應儘可能地保證司法資源的合理配置。
筆者主張對非法證據的取捨，應實施一種「例外加利益衡量排除」模式，即「有限制的利益衡量」，將排除的例外情形結合利益權衡原則對非法證據進行綜合評價，即通過立法，先對一些重大的問題確定處理的原則，並根據司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認，以儘可能保持國家法制的統一。[10]而對一些相對次要的問題，可交由法官自由裁量，確定對非法證據是否予以排除。第一，對非法口供採用「強制排除加例外」模式。以非法方法獲取口供對基本人權損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時，對僅有某些調查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當的誘導性)，但具有的可靠性，並符合自由和自願精神的，作為例外不予排除。第二，對非法物證採用「利益衡量排除」模式。在我國，行政執法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現實的。對明顯違法，情節嚴重而案情較輕的，基於利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當然，非法證據處理規則強調非法證據的採用以不損害實質意義的程序正義為前提，使最終被法庭所採納的非法證據既體現了實體正義的要求，又符合程序正義的精神。[11]
四、結語
總之，行政訴訟非法證據排除規則正是適應了法治的要求，因為非法收集和取得證據超出了法制的軌道，侵害了權利，必然應當承擔相應的不利後果。所以非法證據排除規則基於人權和法治的要求，一方面強調依法行政，否則將承擔不利的法律後果；另一方面強調對對權利的保護和救濟。故，針對非法證據採取「強制排除加例外」和「利益衡量排除」的混合模式，應當是我國當下一種合理的行政訴訟制度選擇。
注釋
[1]宋英輝、湯維建.證據法學研究評述[M]，中國人民公安大學出版社,2006:252。
[2]胡圖.論行政訴訟非法證據的證明制度[J]，吉林工商學院學報,2011(05):54。
[3]郜爾彬.論行政訴訟非法證據排除[J]，《貴州警官職業學院學報》,2003(02):76。
[4][臺]王兆鵬.證據排除法則的相關問題[J]，刑事法雜誌,1996(03):96。
[5]楊宇冠.非法證據排除規則[M]，中國人民公安大學出版社,2002:72-74。
[6][臺]朱朝金等.《刑事訴訟之運作》[M]，五南出版社,1986:33-34。
[7]牟軍.英國非法證據的處理規則與我國非法證據取捨的理性思考[J]，《法律科學》,2000(3):89。
[8][美]大衛•赫斯切爾.對美國和英國非法取得的證據的方法的比較[J],《法學譯從》,1985(03):23。
[9]王全法.行政訴訟非法證據排除規則的完善[J]，《學理論》,2010(11):15。
[10]刁成路.行政訴訟證據排除規則初探[J]，蘇州大學碩士論文,2005:52。
[11]陳敏.論行政訴訟非法證據排除規則[J]，中國政法大學碩士論文，2005:74。
（作者單位：重慶市長壽區人民法院）