2003-05-19 15:49:00 | 來源：人民法院報 | 作者：畢玉謙
《中國證據立法的基本框架》一文系作者負責的國家社會科學基金項目證據立法研究課題研究成果《中國證據法草案建議稿及論證》一書有關內容的進一步概括提煉。將於近日出版的《中國證據法草案建議稿及論證》一書是我國有史以來第一部有關證據法典的起草與論證的立法專著，全書約八十萬字。其中，《中國證據法草案建議稿》涉及七章十九節的二百三十六條，是從一個全新的視野對現行有關法律以及有關民事訴訟證據、行政訴訟證據司法解釋的完善、充實與修補。這部證據法草案建議稿所設定的基本框架，主要包括證據法的基本原則、證明責任問題、證據的可採性與非法證據排除問題、法院在採納證據上的基本職責、證人出庭作證問題、證明標準問題等幾個方面，作者就此進行了簡潔的論述，不論是理論上還是實踐上，都是很有意義的。本文分兩期刊發。
一、證據法的基本原則
（一）證據裁判主義
對事實上的主張是否為真實，法院不能僅因當事人有此主張，即予以確信，而必須由當事人提出相應證據予以證明，否則，對無證據的主張，法官不能採納為裁判的基礎。在訴訟過程中，即使案件審理的最終結果為事實仍處於不明狀態，但各國為了解決紛爭、穩定社會秩序，對此幾乎毫無例外地規定法官不得拒絕裁判。為此，證據法草案建議稿第六條規定：「除法律另有規定外，法官只能根據經法庭辯論而獲得確切心證的證據作為裁判的依據，但是，法院不得以沒有適格的證據為由而拒絕裁判。」
（二）證據辯論主義
在訴訟過程中，充分地運用和貫徹證據辯論原則，是法院審查、判斷證據效力的一種法定方式和必要前提。基於司法審判的本質所決定，訴訟立法在程序構造設計上即為雙方實施訴訟行為，提供了充分、平等的機會，以此保障雙方在訴訟中的均衡對抗，從而使得法庭成為當事人之間藉助法律手段與程序機制進行公平對決的訴訟平臺。而這種對抗性結構有利於將法官置於中立的地位，通過雙方當事人的積極舉證，對任何可能作為裁判基礎的證據進行言詞辯論，並就事實與法律問題展開對話，有利於法官查明案件事實。因此，證據法草案建議稿第七條規定：「除法律另有規定外，沒有經過法庭辯論的證據不得作為裁判的依據。」
（三）證據及時提出主義
實行證據及時公開原則，是旨在防止當事人實施「證據突襲」。採用證據進行突然襲擊，是指當事人本應在開庭審理前將已掌握的證據向法庭提交或向對方當事人披露，以便利用證據進行正常的攻擊與防禦，但是，作為奪取訴訟上主動權的一種勝訴策略，到了開庭審理階段才提供和出示證據，使對方遭受突然打擊，從而處於不利的被動境地。這種做法不但無助於訴訟在正當程序狀態下進行，也影響了法官對案件事實的及時、有效認定，最終的結果只能導致訴訟拖延。當事人應當對其提起訴訟所依據的證據在法律規定或法院指定的期限內及時向對方公開展示與披露，這是現代訴訟秩序安定與正當程序所確立的一種行為模式。為此，證據法草案建議稿第八條規定：「除法律另有規定外，在庭審辯論活動開展之前，當事人應當根據法律規定或法院指定的期限及時向對方公開展示由其持有的證據，以便對方當事人進行必要的準備。」
（四）直接言詞主義
直接言詞原則從本質上要求法官必須與證據保持直接接觸，並且必須在各方當事人在場的情況下，才能進行調查證據，它是確保任何有可能作為裁判基礎的證據，必須通過各方當事人充分辯論、質疑的有效保障，因此，在這種正當程序所設定的框架之內，各方當事人只有通過一系列的對抗性訴訟行為，才能對最終的裁判結果產生必要的制約或影響；從另一方面來看，只有藉助各方當事人在庭審活動中的充分言詞辯論，才能使法官對有可能作為裁判基礎的任何證據保持全面而又充分的接觸、審查與認定。因此，證據法草案建議稿第九條規定：「除法律另有規定外，訴訟中所開展的證據調查活動，應當以直接言詞方式進行。」
（五）自由心證主義
法官在裁判上所形成的心證是司法裁量權的具體體現，這是自由心證主義的精髓與靈魂。在自由心證主義與法定證據主義同屬證據法則範疇的前提條件下，自由心證主義是證據法則的基石，離開了自由心證主義，證據法則就無從談起，因此，證據法則是建立在自由心證主義基礎上的藉以評判證據和認定案件事實的操作規則。對此，證據法草案建議稿第十條規定：「對證據證明力的判斷和對案件事實的認定，由審理案件的法官自由判斷。除法律另有規定外，法官應在適用各項證據規則並慎重考慮庭審證據調查與辯論的全部過程的基礎上，依據自由心證對案件事實獨立作出判斷。」
二、證明責任問題
證明責任是證據制度的重要組成部分，對刑事、民事、行政訴訟都是至關重要的，是決定訴訟結局的重要槓桿。但是，由於三大訴訟的性質不同，決定了證明責任的承擔者也各不相同，對證明責任的認識與判定，因現行立法上的缺失而給審判實務造成極大困惑，影響了司法的統一性，損害了司法的公正與效率。對此，證據法草案建議稿針對三大訴訟的不同情況作出相應規定：
（一）刑事訴訟的證明責任
刑事訴訟中證明責任一般由控訴方承擔，在公訴案件中是檢察院，在自訴案件中是自訴人。公訴案件中收集證據的責任由偵查機關承擔。由於自訴人收集證據的手段有限，對於自訴人確實無法收集到確實、充分的證據，而追究該犯罪又確有必要的，法院應當商請公安機關或者檢察院進行偵查和提起公訴。負有證明責任的一方必須在法庭審理時，提出充分的證據來支持其主張，而要在庭審中提出證據，首先必須要收集證據。既然證明被告人有罪的責任是由控訴方承擔的，那麼控訴方自然必須收集證明被告人有罪的證據，否則它的指控就不會成立。所以說，收集有罪證據的責任是由控訴方承擔的，其目的是為在庭審中的舉證做準備。
證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，被告人一般不負證明自己無罪的責任。但是，在特定的情況下，當被告人提出精神不正常、正當防衛、緊急避險、基於合法授權或存在合法理由、不在現場等積極性辯護主張時，應當提供證據加以證明。另外，對於實體法規定由被告人承擔證明責任的，被告人則要承擔證明責任。
（二）民事訴訟的證明責任
根據法律要件分類說的基本原理，作為民事訴訟證明責任的一般規則，在民事訴訟中，凡主張某種實體權利，或要求法院確認某種法律關係存在的當事人，應就產生該權利或法律關係的事實負證明責任，無須對妨礙權利或法律關係產生的事實負證明責任；凡主張某種實體權利或法律關係的事實不存在的當事人，應就存在妨礙該權利或法律關係產生的事實負證明責任。凡主張原來存在的實體權利或法律關係已經變更或消滅，或者應當變更或消滅的當事人，應就存在變更、消滅實體權利或法律關係的事實負證明責任，但妨礙權利（只限於權利發生規範與權利妨礙規範能夠明確分辨的情形）或法律關係變更、消滅的事實是否存在，應由對方當事人負證明責任。
作為民事訴訟證明責任的特殊規則，在民事訴訟中，凡法律對侵權訴訟的證明責任有特殊規定的，從其規定。凡根據現行法律規定無法判斷當事人對於證明責任的具體分擔時，法院可以根據公平原則、誠實信用原則以及公共政策的特別要求，綜合當事人舉證能力等因素確定證明責任的承擔。對於涉及身份關係的案件，法院可依職權調查收集證據，不以當事人所提供的證據為限。
（三）行政訴訟的證明責任
在行政訴訟中，證據法草案建議稿保持了現行行政訴訟法規定的被告負證明責任的一般性規定，但是區分具體情況，在某些情況下由原告對某些主張也應當負擔證明責任。證據法草案建議稿第一百八十六條至第一百九十四條分別規定了原告、被告負擔相應證明責任的一般規則，以及在授益行政行為案件、負擔行政行為案件、行政合同案件、起訴被告不作為的案件、行政裁決案件、行政賠償訴訟、行政補償訴訟中，原告、被告應當負擔的相應證明責任。
三、證據的可採性與非法證據排除問題
（一）關於證據可採性的一般原則
在民事訴訟和行政訴訟中，證據的可採性由法院來判斷，這在我國似乎並不存在爭議。但在刑事訴訟中，由於公訴案件在庭審前有偵查、起訴階段，在刑事訴訟中除了法院外，檢察院、公安機關是否有義務排除不具有可採性的證據，存在相當分歧。對此，證據法草案建議稿認為，證據的可採性問題只是針對法院而言，並不涉及檢察院等。可採性是解決一項證據是否能夠被法庭採納的問題，對可採性有爭議的證據，應當由控辯雙方提出動議，由法官進行聽審，最後決定是否具有可採性。由於檢察院是公訴機關，它不能對案件作出最後的實體性決定，它排除非法取得的證據，只是一種初步的對證據能力的判斷，其提供給法庭的證據是否可採，最終還要由法院來決定。檢察院在提起公訴之前，應當參照法院確定證據可採性的標準來衡量自己的控訴證據，決定哪些證據在法庭上提出，哪些證據不向法庭提出，以保證起訴的質量。
（二）關於警察取證的證據可採性問題
從刑事訴訟的角度而言，非法證據排除的目的在於限制國家權力，防止法律實施機構特別是警察侵犯公民的基本權利。非法證據排除會帶來一個重要的不利影響，就是不利於案件真實的查明。一項證據即使是真實的，但是，如果屬於警察採用侵犯公民基本權利的方式收集的，不能在訴訟中作為證據提出。對於警察採用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、證人證言、被害人陳述，不具有可採性。為了確立非法證據排除規則的前提——即對警察權的司法控制機制，證據法草案建議稿規定了刑事訴訟中的令狀主義制度，要求偵查機關在對公民採取侵犯其人身、財產和隱私權利的行為之前，除緊急情況可以先實施該強制手段、後請求法院確認以外，必須獲得法官籤發的令狀，並對令狀的要求、申請程序等進行了規定。違反令狀主義要求而獲得的實物證據，不具有可採性，違反刑事訴訟法其他程序性規定取得的實物證據，由法官根據具體違法情形自由裁量是否採納。
（三）行政訴訟中特有的證據可採性問題
被告及其訴訟代理人違反先取證、後裁決的原則提供的證據不具有可採性；被告在行政程序中剝奪相對人陳述、申辯或者聽證權所採納的證據，也不能在行政訴訟中採用。被告經合法傳喚無正當理由拒不出庭，其提供的證據不能作為定案根據。另外，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告無正當理由拒不提供、不如實提供或者以其他方式嚴重妨礙調查，而在訴訟中提供的證據，人民法院不予採納，或者可以依法認定行政行為具有事實根據。
（四）民事、行政訴訟中的非法證據排除問題
非法證據排除規則，是指某些證據對案件事實雖然具有證明價值，但是基於立法者的預先設定或者司法者的據情考量，認為該種證據的使用將違背法律原則以及法律精神所應當體現的社會價值及觀念，進而對這種證據的資格作出否定性結論的規則。可見，非法證據排除規則體現了客觀真實與法律原則之間的衝突，而這種衝突主要體現在價值觀念上的權衡與選擇。即便在民事、行政訴訟中，發現、查明案件事實真相依然是司法審判所竭力追求、不可偏廢的價值取向，故此，在特定情形下，尤其是某些特別重要的證據的取得存在一些違反法律規定或者侵犯他人合法權益的情形，法官仍有權決定對該項證據加以採納，但應當依法對其不法行為予以必要的懲處。這種做法目前已經漸為兩大法系國家的司法判例和學界所接受。為此，證據法草案建議稿第二十七條規定，以違反法律禁止性規定或者侵害他人合法權益的方法取得的證據，法院可以自由裁量決定是否予以排除。