日本刑事證據法則及交互詰問制度之研究：違法取得證據之排除法則
今日繼續推送長達數十萬字的《日本刑事證據法則及交互詰問制度之研究》，作者匿名，感謝賜稿。
一、概說
上開自白法則與補強法則之立法目的，在於導正過度重視、依賴被告自白，導致違法或不當取供之弊端，傳聞法則之立法目的則在藉由傳聞證據之排除，充分保障被告之反對詰問權。自白法則與補強法則，其主要對象是被告之自白，傳聞法則則重在被告以外以之人之傳聞供述。二者之目的，均在排除供述證據，惟就非供述證據之違法取得證據（例如物證），其證據能力並無法藉由自白法則、補強法則或傳聞法則加以排除。其結果，物證縱系利用違法程序取得，亦不得以無證據能力為由，加以排除。此點，從正當法律程序及保持司法廉潔性之觀點，均有未當，況違法取得之證據，其證據能力若不被排除，亦不免有助長違法偵查行為之嫌。
有鑑於此，對於違法取得證據之排除法則，乃展開學理上探討。違法取得證據，不限於違法取得物證，違法取得自白之情形，亦屬廣義之違法取得證據。對於違法取得自白，雖有自白法則與補強法則可資適用，然自白法則僅涉自白任意性之範疇，補強法則亦莫非自由心證之例外，對於諸如在未告知犯罪嫌疑人緘默權、選任辯護人權利等情形下，所違法取得之自白，有賴違法取得證據排除法則之運用，始能使排除有所理論根據。
日本於舊刑訴法時代，其判例及學說對於違法取得之證據，大抵認為不必排除（大判明治三二年一月二七日刑錄五輯三八頁、大判昭和四三年二月二一日刑錄一六輯二八三頁）。二次大戰之後，基本上仍維持此種觀念。其中，最判昭和二四年十二月十三日裁判集刑事一五號三四九頁判示：「扣押物之取得程序縱然違法，因該證物本身之性質、形狀並未改變，故對其形狀等性質所具有之證據價值並無影響，此專屬法院依自由心證認定是否以之作為罪證之權限」。觀之此判決理由，日本早期實務見解對於非依法定程序取得之物證，主張委諸法院運用自由心證對證據證明力詳加審酌即足，似不認為屬於證據能力之問題。此後，隨著日本學者導入美國法所謂正當法律程序之觀念，始漸將違法取得證據之焦點放在證據能力探討。至最判昭和五三年九月七日刑集三二卷六號一六七二頁，就有關偵查機關違法檢查個人物品所取得安非他命之證據能力，判示：「案件真相之究明，須顧及個人基本人權之保障，且應基於正當法律程序。尤其除憲法第三三條及依據令狀等情形外，憲法第三五條系針對保障住居不受侵入及不受搜索、扣押之權利而制定。有鑑於此，刑訴法乃針對搜索及扣押定有嚴格之規定，此外憲法第三一條系保障正當法律程序之規範，若關於物證等扣押程序，系無視憲法第三五條及刑訴法第二八一條第一項等規定所揭令狀主義精神之重大違法，從抑制將來違法偵查之觀點，倘容許以之作為證據，將被認為不當者，解釋上其證據能力即應被否定」。此系從憲法所保障基本人權及令狀主義之觀點為出發，主張證據取得程序有重大違法之瑕疵者，基於違法偵查抑制之要求，應排除該證據之證據能力，可謂系日本實務上承認排除違法取得證據法則之起步。
二、理論根據與排除基準
否定違法取得證據之證據能力，其理論根據大致有如下三說。（1）第一說稱為規範說。此說認為基於憲法對於基本權利保障之觀點，違法證據應被排除，或稱憲法保障說。惟憲法上之基本人權縱應加以保障，然保障結果使得顯然有罪之人變成無罪，乃理論缺陷所在。（2）第二說稱為司法廉潔說。此說從司法廉潔之觀點出發，主張若使用違法取得之證據，不免戕害國民對於司法之信賴感；然反對論者則認為明顯犯罪之被告如未受到處罰，才會減低人民對於司法之信賴。（3）第三說稱為抑制效果說。此說主張為抑制將來可能發生之違法偵查作為，排除違法取得之證據乃最佳方法，反對者則對其是否有實證依據提出存疑，批評此說並未提出實證研究以佐其說。
基於上開三說均有反對論者提出批評，日本學說出現結合上開三說之綜合說。然因對違法取得證據排除之排除基準，所持認定寬嚴之標準不一，有主張應全部排除，有主張僅得部分排除。故就排除基準，出現所謂「絕對排除說」與「相對排除說」之爭。
絕對排除說系從證據取得程序有無違法，作為判斷是否排除之基準，取得證據之過程有侵害憲法所保障基本人權之情事，其證據於訴訟上應絕對被排除。相對排除說對於要否排除，則採較溫和之作法，認為從保障正當法律程序之觀點，違法取得證據之排除，限於違法取得證據之過程已達足使訴訟程序無效之重大違法，處罰被告與公平正義顯然有違；從司法廉潔性及抑制違法偵查之觀點，則主張違法取得證據之排除，應就個案為具體判斷，綜合違法程序之程度、違法之狀況、程序違法之有意性、程序違法與該證據取得間因果關係之程度、證據之重要性、案件之重大程度等情況，權衡排除結果所生不利益與排除必要性後，僅於有排除必要之情形，違法取得之證據始被排除。
本文認為違法證據排除之基準，以相對排除說為當。然就判斷排除之必要性，本文認為取得證據之程序侵害憲法所保障犯罪嫌疑人或被告之基本人權，即屬重大違法，例如，違法侵入住宅搜索、扣押而取得之證據，應一律被排除。至僅違反刑訴法之非重大違法（例如詢問或訊問前未告知得行使緘默權、得選任辯護人），除法律有特別規定（刑訴法第一五八條之二、第一五八條之三），得斟酌其違法情事與案件重大性、公共利益等具體情狀，為個案之利益均衡。輕微案件，處罰被告之必要性甚低，尤其違反就業服務法、公司法等行政刑罰之輕微案件，原則上基於司法廉潔性及抑制違法偵查之觀點，似宜一律排除偵查機關利用違法程序取得之證據。販毒、運輸毒品、槍砲等危害社會治安情節重大之案件，因處罰必要性極高，司法廉潔性及抑制違法偵查之要求，在面對公共利益與社會福祉時應予退讓，利用權衡上述具體之違法情況，加以相對排除。
三、毒樹果實理論
利用違法取得證據（毒樹）所發現並取得之第二次證據（果實），其證據能力是否受最初程序之違法性所波及，其證據能力應否被排除之理論，稱為毒樹果實理論。
第二次證據（果實）是否受第一次違法取證（毒樹）影響，不得作為證據，日本實務曾以所謂「同一目的」「直接利用」作為判斷基準（最一小決昭和六一年四月二五日刑集四○卷三號二一五頁），學說對此分成三說。（1）第一說，以美國實務所謂「獨立來源法理」及「稀釋理論」為其理論核心，主張第二次證據與第一次證據間，不存在關連性（欠缺因果關係），或偵查機關之第一次違法程序所取得證據與第二次證據間之因果關係甚低（因果關係薄弱），第二次證據之違法性因其他正當法律程序之介入，最初行為之違法性已被稀釋、除去，第二次證據始例外不被排除，否則第二次證據應被排除。此外，另有主張「不可避免被發見理論」之學者，認為倘利用其他適法程序，違法取得之第二次證據即無可避免被發覺，則第二次證據得例外作為證據。（2）第二說，認為應視取得第一次證據之違法程度、第一次證據與第二次證據間之關連性程度（因果關係）、第二次證據之重要性、案件之重大性、偵查機關之意圖等情事為綜合之評價。此說系日本最判昭和五八年七月十二日判タ五○九號七一頁判決，佐藤正己法官所持之補充意見。其後日本之實務判決，大致均以此為判斷標準（例如大阪高判平成四年一月三十日高刑集四五卷一號一頁）。（3）第三說，認為從正當法律程序觀點，第二次證據與第一次證據間具有因果性即足，惟從司法廉潔性與抑制違法偵查之觀點，仍應視違法程度、有意性、因果關係程度、第二次證據之重要性、案件重大性等情事，為綜合衡量。上開（2）（3）二說，對有關第二次證據排除之判斷基準，結論上雖無不同，惟後者採用二階段之衡量方式，先從正當法律程序觀點衡量其因果關係，再根據司法廉潔與抑制違法偵查之觀點，具體評價其他違法情況。
第一說之獨立來源法理與稀釋理論，著重第一次違法取得證據與第二次取得證據之因果關係，不具因果關係（獨立來源法理）或因果關係薄弱（稀釋理論），始例外得作為證據。與上開第二說、第三說乍看迥異，然第二說及第三說事實上可謂已含有第一說之判斷基準。
又日本學者對於上開不可避免發見法理，迭有強烈批評，認為此說過度重視證據之優越性，所謂偵查機關利用其他適法程序，該證據將不可避免被發見之說法，純系出於假設之推論。若率然承認此種例外，未來不免因偵查機關事後極易於利用假設推論之方式，將違法取得之證據合法化，其結果可能使得違法證據排除法則之適用成為空洞化、形骸化，故持反對立場之學者不在少數。
四、臺灣方面
（一）違法取得證據之立法
臺灣就違法證據取得排除法則，規定有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護（刑訴法第一五八條之四）。立法理由謂：「關於違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，應朝調和基本人權保障與社會安全保障之理念為中心，使能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，達到社會安全之維護」。與日本上開學說之理論基礎相仿，然立法上因臺灣以「法律另有規定」之明文排除非少，例如刑訴法一五八條之二規定：「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述系出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項規定」，同法第一五八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，同法第一○○條之一第二項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄像之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得為證據」。故解釋上，上開法律明文規定不得作為證據之違法情形，除「經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述系出於自由意志」，法院對之已無任何衡量或裁量空間，應一律排除其適用。
而所謂「人權保障及公共利益之均衡維護」，立法理由則列舉下列等情形作為利益衡量基礎。（1）違背法定程序之情節，（2）違背法定程序時之主觀意圖，（3）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，（4）犯罪所生之危險或實害，（5）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，（6）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，及（7）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等。立法技術上，似兼採上述日本學說（1）（2）或（3）說之理論。
然「偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性」，系以不可避免發見之法理為其理論基礎，如前所述此說於日本學界遭致強烈批判，蓋以此種理論系出於合法程序之假設，事實上所謂正當合法程序並不存在，此種理論便於偵查機關對其違法程序自圓其說，有害於被告人權之保障，令違法證據排除法則變成空洞化，本文亦認為似應避免以之作為利益衡量之基準。
（二）實務見解
有關違法取得證據排除法則之根據，臺灣最高法院九十三年度臺上字第六六四號判示：「刑事訴訟，系以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押」。究此判決理由，不外以正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查，作為其排除之根據，可謂兼採日本上開規範說、司法廉潔說及抑制效果說之理論。
對於排除之判斷基準，上開判決理由另指：「違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度」，就所謂兼顧所謂「程序正義」及「發現實體真實」方面，上開判決表示法院應依「比例原則」及「法益權衡原則」加以客觀判斷，顯系採取上開相對排除說之見解。
至於具體排除標準，則例示：（1）違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之），（2）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形），（3）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，（4）犯罪所生之危險或實害，（5）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，（6）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，（7）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌等情形，作為應否例外賦與證據能力之依據（相同判決，可參見最高法院九十二年度臺上字第二五七四號判決）。
（三）本文看法
上開臺灣最高法院所闡釋基於維護正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查等原則，其理論莫非系植基於法院與被告、偵查機關分處刑事訴訟三角關係之地位，故證據能力有無之認定，自應同時兼顧三者在訴訟上之價值權衡。維護正當法律程序之目的，在於保障被告基本人權及合法權益，司法純潔性之維持與違法偵查行為之抑制，則在於正當法律程序之實現。正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查三者，於刑事訴訟構造上，具有相互依存之關係，任何一角有所缺陷，均影響衡平三角關係之維護。
又上開刑事訴訟之三角關係，其衡平之維持固然重要，惟公共利益與公共福祉能否確保、國民感情及被害法益之保護，亦屬三角關係外不容忽視之重要一環。當公共利益與公共福祉之保護利益，顯然大於司法廉潔性及抑止違法偵查之利益時，基於利益優越之原則，司法廉潔性及抑止違法偵查之目的應予適度退讓，此時應以實體真實發見之目的為優先；反之，當司法廉潔性及抑止違法偵查之必要性，顯然高於公共利益之價值保護，則實體真實發見之公共利益應予讓步。此種訴訟關係之衡平，具體表現於違法取得證據之相對排除方面，在價值判斷上，本文認為可利用二階段之衡量方式加以權衡。第一階段，審查違法偵查手段是否屬於重大違法，當認定取得證據之程序系屬重大違法，則違法取得證據應一律被排除。
例如，嚴重侵害憲法所保障人民之基本權利（例如憲法第八條之不受違法逮捕、拘禁、審問及同法第十二條秘密通訊自由等權利），應屬所謂重大違法，依重大違法手段取得之證據（例如供述筆錄、尿液、錄音等）應全部被排除，並無任何價值權衡之空間，此乃基於憲法位階高於一切之考量。倘違法取得證據之情節未達侵害憲法上權利之重大違法程度，則進入第二階段之審查，從維護司法廉潔性之角度，衡量違法行為與證據取得間之因果性，從抑止違法偵查之觀點，應審查違法之程度、偵查機關之不法意圖等具體情事，二者並與基於保障公共利益觀點之案件重大性、證據重要性等分別置於天秤兩端，互為價值與利益之權衡。當維護公共利益之必要性（例如重大刑事案件），高於司法廉潔性之維護與抑止違法偵查之目的（例如違法程度甚低），利用違法程序取得之證據始例外不被排除，反之則應被排除。