2013-08-05 16:29:20 | 來源：北大法律信息網-《中國刑事雜誌》 | 作者：劉國慶
【摘要】異議制度是美國刑事證據法中一項重要制度，主要集中在以下兩個階段：其一，審前階段的異議。其二，交叉詢問階段的異議。異議制度依託於一定的文化與訴訟制度背景而存在。該制度彰顯了程序公正，有助於探究案件真相，提高訴訟效率及增進其他一些重要社會價值，值得關注。
【關鍵詞】異議權；寬容文化；對抗制；交叉詢問；審前動議
一、異議制度基本範疇及運作環境考察
（一）異議制度基本範疇考察
《布萊克法律詞典》對「objection」[1]一詞的詮釋為「一種對於在法庭之上已經發生或即將發生之事的正式陳述以示反對，旨在尋求法官對其反對要點的裁判。提出異議的一方當事人通常必須陳述其異議的理由並享有對其不利裁判進行上訴獲取救濟的權利。」[2]《元照英美法詞典》將「異議」定義為「對訴訟或其他法律程序中已經發生或將要發生的某一行為或情況等正式表示反對意見並要求法官即時作出裁決的行為。在庭審中提出異議通常是為了反對採納不合格的證據，這種異議應當及時提出，可以阻止陪審團審查該證據或對該證據的聽審。由於對方律師採用不適當的方式（如誘導證人）或其他技術上的原因亦可提出異議。異議的當事人通常須陳述其異議的根據或理由，如法庭作出駁回異議的裁定，當事人有權上訴。」[3]刑事證據法中的異議權就是一方當事人對另一方當事人打算在庭審中提交證據的可採性及對不法或不當的交叉詢問等行為有提出反對意見以獲得有利於己方裁決的權利。異議制度是關於當事人行使異議權的有效性條件，對異議的處置以及救濟途徑等相關問題進行法律規制的統稱。具體來講，刑事證據法中的異議具有如下特徵：
1．異議的類型。異議主要存在以下兩個階段：（1）審前動議階段的異議。此階段異議對象主要是那些可採性存在爭議的證據。一方當事人希望將此等證據排除，使其資訊不對陪審團造成誤導。（2）交叉詢問階段的異議。此階段異議可以細化為三種類型，一是對於交叉詢問者的異議，對象主要是一方當事人違法或不當的交叉詢問；二是對回復者答覆內容的異議；三是就當事人所提交的物證或文書所引發的異議。
2．異議的有效條件。異議的有效條件就是當事人提出有效異議應滿足的條件。具體來講就是要求當事人提出異議應「及時」並附加「具體」事由，否則將被法官視為無效異議予以駁回。所謂及時就是要求一方當事人對於那些當事人認為不具備可採性的證據在提出時應及時提出異議。對於違法或不當交叉詢問提出異議必須在證人回答之前，如果在證人回答問題後提出異議作無效處置。[4]對於證人回答不當而提出異議最好在證人勾勒描述出事實的輪廓前，或在證人剛回答問題之時提出。之所以要求立即提出異議主要基於以下兩個方面的考慮：（1）查明案件真相的需要。對不具備可採性的證據而言，當事人及時提出異議有可能得到法官的支持將其事先排除，不至於進入庭審誤導審判者對案件事實的認定。對於違法或不當交叉詢問行為而言，當事人及時提出異議也有助於案件真相的發現，「交叉詢問之法庭活動要求交叉詢問者在迅速節奏進行下之交叉詢問流程中，使證人之證詞直接透過交叉詢問方式立即呈現證人親眼見聞之原貌，而非在於使證人在長時間思考下作出供述，以避免證人在長時間思考之過程中，自行創造或添加、填補、想像事實，造成證人供述虛偽之情況大為提升，而妨礙真實之發現。」[5]對於證人回答的問題而言，一方當事人及時提出異議可以避免陪審團聆聽到證人不當回答的內容而產生偏見，影響心證，對案件產生錯誤認定。（2）提高訴訟效率的需要。對於不具備可採性的證據而言，事先將其排除可以避免該問題在正式庭審中被再次提出從而影響訴訟進程。就交叉詢問程序而言，交叉詢問程序是明確、立即而迅速的過程，當事人提出異議實際上起到暫停訴訟進程並進行異議審查的效果，但不宜耽擱太久。如果異議問題久拖不決，將影響訴訟案件的整體進程，導致訴訟效率的低下。沒有立即提出異議的當事人通常喪失了就此問題提出上訴的機會。[6]異議應附加具體而非寬泛的事由，否則得不到法官的支持，之所以如此要求主要出於以下三點考慮：（1）保障法官正確裁決的需要。人類的智識具有有限性，法官也難以除外，「無論專業知識多麼豐富的審判法官也不應被期望能立即確認可以適用於具體案件中所提出之證言或展示物品的特定證據規則。公訴方和辯護方的律師已經對案件進行了分析而且為審判做了準備，因此他們完全可能有足夠的時間來準確地把握案件中的證據問題。由於法官對案件中的具體情況不如律師們熟悉，所以後者應負責揭示其在法庭上所提異議的根據。」[7]因此，如果讓法官自身明晰當事人提出異議的具體事由勉為其難，也有失程序公正。而由當事人自身就提出的異議闡釋具體事由相對比較容易，是程序公正的要求，有助於法官根據異議所附加的具體事由決定當事人的異議理由是否充分，決定是支持該異議亦或駁回，作出正確的裁決。（2）維護另一方當事人意見陳述權的需要。對於提出證據或進行交叉詢問行為的一方當事人而言，通過另一方當事人異議事由的提出使其知悉詳情進而作出反應。比如知悉對方異議的具體事由後可以針鋒相對、有的放矢地提出不同意見，進行辯駁。（3）也是遏制當事人惡意提出異議以阻礙訴訟進程的需要。
3．另一方當事人對異議享有意見陳述權。當法官認為所提異議符合法定事由後，應給予另一方當事人對於該異議進行陳述意見的機會，主要出於提升裁決的科學性及可接受性的考慮。另一方當事人享有意見陳述權就使得法官可以認真聆聽兩造之詞，「兼聽則明，偏聽則暗」，提升裁決的科學性。此外，對方享有話語參與權，符合程序正義的內在要求，有助於提升法官裁決的可接受性。總之，賦予另一方當事人意見陳述權有助於增強裁決的科學性與可接受性，「不懷偏見並適當地考慮了受影響的那些人們的意見而做出的決定，將不僅更可接受而且質量也會更高。」[8]
4．異議的功能。異議的功能具有多元性，主要體現在如下四個方面：（1）促進真相的發現。在庭前審查階段，一方當事人對於不具備可採性的證據及時提出有效異議可將其在審前排除，以阻礙其進入審判者的視野，避免對事實認定造成負面影響，保障查明案件真相。在交叉詢問階段，異議呈現出兩種面向：一方面，一方當事人對對方違法或不當交叉詢問行為及時提出有效異議可通過法定程序將違法或不當交叉詢問行為發生的機率降至最低，以擔保證人在交叉詢問進行中，其所回答的內容不致於受到不當幹擾或造成偏離其所見聞事實的陳述，以保障發現案件真相的目的。另一方面，通過一方當事人對證人回答內容及時提出有效異議，可防止陪審團受到那些偏見，誤導性信息的不良影響，從而導致錯誤地認定事實，造成誤判。（2）提升訴訟效率。庭前審查階段針對證據可採性的異議可防止同樣問題在正式審判被再次提出，造成庭審的拖延。交叉詢問階段中的異議可最大限度保障當事人訴訟行為文明有序地開展，明晰爭議點，不偏離衝淡主體，避免無關的紛爭，提高訴訟效率。（3）彰顯程序公正。程序公正強調訴訟過程中的平等參與及充分交涉，認為這是現代程序公正不可或缺的要素。現代訴訟過程是一種在法律限度內思辨與說理的過程，而非倚強凌弱。異議權屬於當事人雙方，二者地位平等，對於任何一方的訴訟行為，比如提出證據及交叉詢問行為，對方均有現場及時提出異議，表達不滿的權利，從而使得整個訴訟過程充滿了辯駁，思辨及理性交涉，彰顯了程序公正所內含的平等參與及理性交涉元素。（4）增進社會其他價值。查明案情，控制犯罪並非刑事司法制度的唯一歷史使命，保障並促進某些重要的社會利益也是其責無旁貸的職責，即使犧牲案件真相也在所不惜，「社會期望通過保守秘密來促進某種社會關係。社會極度重視某種關係為捍衛保守秘密的本性，甚至不惜失去與案件結局關係重大的信息。」[9]異議也同樣可以促進一些重要社會價值的實現，比如一方當事人可以另一方當事人的交叉詢問行為涉及拒絕證言權問題提出異議，假如該異議及時有效並得到法官的支持就可以拒絕對此問題予以答覆，此舉有助於保守秘密，維繫某些重要的社會關係，並保障一些重要行業的良性發展。[10]
（二）美國異議制度運作環境考察
美國的異議制度並非孤立存在，它依託於一定的社會生態環境而存在，主要為寬容的文化環境，當事人主義的訴訟體制環境以及二元化的庭審格局，否則就是無本之木，無源之水。
1．異議制度存在於寬容文化中。關於何謂寬容，學界有不同的詮釋，學者梁實秋先生在其主編的《遠東實用英漢辭典》中指出「寬容（toleration）」有以下兩層含義：其一，對於自己不喜歡或不贊成的行為、信仰或其他人能夠容忍，這種容忍是出自漠不關心或避免衝突；其二，願讓別人按照彼等自己的信仰去思想、生活、崇拜，或不以一己之偏見而匆匆對他人、他物做判斷的容忍精神。[11]筆者認同上述解釋，寬容具有消極的寬容與積極的寬容兩層含義，消極的寬容是指對自己不喜歡或不贊成的想法或行為抑制自己不悅的忍耐，而積極的寬容則是對與自己不同的想法、做法願意予以認真傾聽、理解及包容（與接受不同）的寬容，寬容的重點在於包容不同的觀點或行為，更為重要的是尊重與包容表達不同意見的人，不能對違背自己意願者視為邊緣異類而採取打壓貶抑之勢，也不應使寬容成為強者對弱者恩賜或敷衍的代名詞。寬容的首要價值在於可以獲致真理，西方國家普遍堅持價值的相對性，坦承人類智識的有限性與可錯性（fallibility），不僅個人的認識具有可錯性，集體的認識具有可錯性，整個時代的認識也同樣具有可錯性。[12]因此，西方國家主張對於各種不同思想與見解應予以包容並提供「思想自由市場」（free trade in ideas）使之進行「大浪淘沙」般相互激蕩的競爭，真理由此凸顯出來，「寬容哲學排斥定於一尊的絕對價值主義，同時，建立各種不同思想的自由市場；使各種不同的思想和價值，能藉討論、辯難、說服、協調等方式，在這自由市場裡公平競爭；依良貨驅逐劣貨原理，發現真理，俾使民主主義不至於老化而死減。」[13]只有在寬容的文化氛圍中，當事人，尤其是處於弱勢境況的被告人才可毫無顧忌地為己利益而積極地提出異議。只有在寬容的文化中，強勢的公訴機關才不會視被告人的異議為異端邪說並採取打壓之勢，先除之而後快。只有在寬容的文化氛圍中，法官才會包容當事人，尤其是辯護人周而復始地提出異議並認真地予以聆聽。一言以蔽之，寬容文化為異議制度的存在提供了可資生長的土壤，提供了思想自由交鋒的場域，而異議的提出則為法官提供不同的視野與資訊，有助於作出科學的決策，也為發現案件真相創設有利的條件，「人是理性的生命，能夠勸說他人相信自己的觀點是正確地，同樣也能折服於別人的正確觀點；只有從各個角度去研究，只有全面考察並尋求它的三個維度，全部真相才能被人們知曉；對手是合作者，而不是敵人，因為他的反對可幫助揭示並糾正錯誤，培育引致人類更大進步的競爭精神。」[14]反之，如果沒有寬容的文化氛圍，公權力機關便極有可能視被告人的異議為無理取鬧，使其噤若寒蟬，三緘其口，異議制度蕩然無存，真相也無從獲知。
2．異議制度存在於當事人主義訴訟制度中。異議制度存在於當事人主義訴訟制度中，並與之形成一種內部共生關係：一方面，當事人主義為異議制度提供了制度基礎。只有在採取當事人主義訴訟模式的庭審才會將庭審的主導權交付給當事人，高度尊重當事人的權利自主權，法官才不會對庭審訴訟作出過多的幹預行為，異議制度才有生存的空間。另一方面，異議制度在客觀上推動與強化了交叉詢問程序中的對抗色彩，使得交叉詢問過程呈現出三方組合的動態互動過程，庭審成為一種理性對話與思想交鋒的過程，而非法官獨大，唱獨角戲，「法官從來就不是司法過程的惟一角色。這過程不是獨白，它是對話和交流，是建議與回答的提出和採納，是起訴與答辯、攻擊與回應、主張與反駁的互動。它也因此被比作體育競賽，惟一的區別在於，這是勸服與辯論的遊戲，不是運用力量的對決。」[15]當事人主義訴訟是異議制度存在的制度前提，而異議制度又是當事人主義訴訟內在不可或缺的元素，二者相輔相承，「法官對於證據的調查或採認佔主導地位，自然就不會出現當事人的異議權的問題。只有在當事人訴訟體制下，證據直接與當事人發生關聯，基於對立訴訟之原理，建構異議機制，即賦予當事人對他造當事人提出的證據享有異議權，賦予法院對於異議之處理權以及對於異議處理之設定救濟程序，實為體制上所必需……。一言以蔽之，乃當事人進行之訴訟體制不可或缺之機制。」[16]
3．二元化庭審格局。美國刑事訴訟制度深受陪審制度的影響，其刑事審判與證據法則是建立在以陪審團為基礎框架之上的。目前美國的庭審採取二元化格局，由陪審團負責案件事實的認定，由職業法官負責被定罪人的具體量刑工作。而陪審團由平民組成，常無任何審判經驗，與職業審判法官不同，陪審團易受當事人辯護的不當影響與誤導。此外，陪審團對於判決結果無需說明任何理由，無需撰寫判決書。因此當一方當事人存在不當或無關的交叉詢問行為時，他方當事人唯恐陪審團受到誤導，必須立即提出異議，否則有可能敗訴。而從理論上講，由職業法官負責的審判通常不會發生上述情形。[17]庭前審查階段針對證據可採性問題提出的異議也與陪審團審判不無關聯，當事人之所以對自身認為不具備可採性的證據提出異議，要求法官排除旨在防止這些證據進入庭審給陪審團造成偏見，誤導陪審團的審判。
二、異議制度在美國刑事審判中的運作考察
異議制度貫穿於美國整個審判程序，在審前動議與交叉詢問兩個階段表現得相對突出。筆者將就該制度在上述兩階段的運用情況進行探討。
（一）審前動議階段的異議
審前動議（pre—trial motion）是被告人的一項權利，要求法院指令適用一種程序規則或證據規則保護被告人權利的一條途徑。[18]當然，檢控方也可以提出動議以獲得法官對證據排除的裁定。證據排除的動議可以在審前或審判中提出，但絕大多數的證據排除都是在審前動議階段提出的。證據排除動議通常以書面形式提出，提起動議的律師起草一份辯護狀，並予以支持性的簡要說明。對方律師有機會通過辯護狀作出反應，並在陪審團不在現場的情況下進行辯論，最終由法官決定排除與否。審前證據排除動議主要服務於以下兩個目的：（1）實現司法公正的需要。審前動議階段事先將那些不具備可採性的證據排除於正式庭審之外，防止進入庭審對案件審理者造成不良影響，從而有助於實現司法公正，「避免陪審團受到易引起偏見的、不可採的證據的影響或者幫助申請方作出關鍵性的判斷。」[19]（2）實現訴訟效率的需要。將不具備可採性的證據事先予以排除可以避免該問題在之後的正式庭審中被再次提出從而影響案件的訴訟進程，妨礙訴訟效率的實現。對於證據可採性的異議，法官一旦認為異議具有有效性就裁決予以排除，該證據不得在之後的庭審中提出。倘若另一方當事人不服裁決，只能通過上訴途徑獲得救濟。
（二）交叉詢問階段的異議
與庭審審查階段不同，交叉詢問程序中的異議制度運行相對比較複雜，當事人提出異議的對象通常有如下三種情形：
1．對交叉詢問行為的異議。此種異議主要是一方當事人認為另一方當事人的交叉詢問存在「違法」或「不當」之處，向法官提出該交叉詢問足以影響證人作證的真實有效性，希望法官予以支持，避免該證人對該違法或不當交叉詢問行為作出回復。違法或不當交叉詢問主要有如下幾種情形：（1）問題晦澀，模稜兩可。（2）重複性問題。[20]（3）問題本身存在爭議。（4）問題屬於欠缺證據支持的假設性事實。（5）幹擾證人。（6）複合式問題。（7）誘導性問題。（8）享有拒絕證言權的問題。（9）無關聯或不重要的問題。（10）證人不適合回答的問題。（11）傳聞。
法官在聽取另一方當事人意見陳述之後，根據不同情形作出不同的處置，具體為以下幾種情形：（1）異議不合法。所謂異議不合法是指異議人所提出的異議欠缺法定要件，從而導致該異議欠缺有效性，最終造成法官無法在程序上審查該異議有無理由應予以駁回的狀況。此種情況主要為以下三種情形：其一，異議欠缺具體事由。一如上述，異議應附加具體的事由，如果異議提出者沒有附加事由，法官通常會進行告知，倘若法官告知後異議提出者仍無法或不願意提出具體事由，則該異議就欠缺有效性，其效果就等同於自始至終未提出任何異議；其二，異議提出的時機滯後。提出異議的時機最遲應在於法官進行附加理由告知之後的相當時間內進行，如果在證人已就交叉詢問問題回答一部分或全部之後再提出異議就屬於延誤異議，此時的異議就顯得毫無意義了，因為已無法阻止證人對違法或不當交叉詢問的答覆，陪審團的心證已受到不良影響；其三，意圖延誤訴訟進程的異議。此種情形是指提出異議者主觀上希望借提出異議的方式阻礙交叉詢問的順利進行以達到延緩訴訟進程的目的。由於意圖延誤訴訟進程帶有很強的主觀色彩，判斷提出異議者是否具有拖延訴訟進程的目的通常綜合考察以下因素：提出異議的頻率是否過於頻繁，每次提出異議時是否附加了具體事由，或儘管附加具體理由，但根據理性與謹慎第三者的判斷該異議提出者是否明顯有拖延訴訟進程等情況綜合考慮。如果綜合考慮後認為提出異議者存在上述主觀意圖，那麼法官應給予警告，以避免異議周而復始地被提出以節省訴訟成本，提高訴訟效率。（2）異議無理由。如果一方當事人提出的異議被法官裁決為無理由，則該交叉詢問者可以繼續交叉詢問或申請證人繼續回答自己的問題。異議無理由而被駁回者不得在此次庭審中繼續聲明不服以獲得救濟，法官的裁決具有相對確定的效力，如果提出異議者對於法官的裁決不服可以在庭審後作為上訴事由提出上訴以獲得救濟。（3）異議有理由。如果法官認為異議符合法定要件，則可以作出中止、撤回、撤銷、變更或其它處分。通常有如下幾種情形：其一，禁止對同一問題繼續交叉詢問。此種情形是法官完全禁止交叉詢問者進一步就同一問題進行交叉詢問，禁止的並非形式而是內容，比如禁止對無關或證人未經歷的事實進行交叉詢問，禁止對假設性事實的交叉詢問等；其二，交叉詢問其它問題。此情形是指法官認為交叉詢問所涉及的事實並不適合由證人回答，或雖適合證人回答，但該證人已就該問題予以回復，本次所提出的交叉詢問屬於重複性的，應改為其它問題交叉詢問證人；其三，修正交叉詢問方式。此種情形是指法官認為交叉詢問者所提出的問題正當，只是交叉詢問的方式不當或存在幹擾證人的情形，因此責令其予以改正。在交叉詢問中，交叉詢問者有時以威脅、欺詐、侮辱及引誘等不當方式提出問題，從而給證人心靈心理造成傷害、痛苦與恐懼使其難以完整地陳述自己的所見所聞，進而影響案件真相的發現。法官責令交叉詢問者修正交叉詢問方式也就是要求避免上述不當幹擾證人作證的方式；其四，將問題明晰化。在交叉詢問中，如果交叉詢問者所提出的問題晦澀、模稜兩可就會使證人難以了解問題核心所在，回答就難以有的放矢，切中要害。因此，法官可以責令交叉詢問者將問題具體明晰化，避免產生歧義；其五，修正交叉詢問態度。此情形是指交叉詢問者在對證人的交叉詢問中表現出對證人的厭煩、斥責、蔑視或其它有違一般理性交叉詢問者對待證人應有的態度，從而給證人造成精神上的痛苦等不良結果。由於此種交叉詢問態度既侵犯了證人的人格尊嚴，也影響了證人作證的情緒，更多時候造成心理上的恐懼與不安，損害了通過交叉詢問發現真相的功能。因此，法官可責令交叉詢問者對上述不當交叉詢問的態度進行修正。
2．對回答內容的異議。主要有如下幾種情形：（1）答非所問。（2）意見證據。（3）不具有可採性的品格證據。（4）傳聞。（5）缺乏基礎。（6）超出詢問範圍。（7）受特權保護的交流內容。（8）重複。
3．還可以就當事人所提交的物證或文書提出異議。主要有以下幾種情形：（1）欠缺關聯性。（2）違背最佳證據法則。（3）欠缺真實性。（4）欠缺真實或來源基礎。
三、我國審判程序中異議制度的建構
我國庭審改革走向對抗制，遺憾的是與之相關的異議制度並沒有在我國庭前審查程序及交叉詢問程序中確立起來，需要檢討建構。
1．庭前審查階段並不存在證據法意義上的異議制度。新刑事訴訟法第182條第2款規定：「在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。」通過此次刑事訴訟法修正，我國建立了庭前準備程序，學界也給予肯定。但從證據法視野中的異議制度來審視，筆者認為此階段並不存在異議制度，主要基於以下事由：異議制度中的「異議權」屬於控辯雙方，具有權利屬性。審前程序中對證據可採性問題提出異議是一方的權利，只有當其提出異議要求裁定排除時才會介入審查，法官相對消極。而根據我國的上述規定，控辯雙方只是就非法證據的排除問題提出意見而已，尤其是被告人無權啟動證據排除的聽證程序，不具有權利屬性。此外，一如前述，庭前準備階段重要任務之一就是解決證據的「可採性」問題，而非法證據只是無可採性證據中的一種，而非全部，與美國相比我國排除的範圍有限。雙方對證據的排除與否存在爭議時應採取何種方式解決，我國新刑事訴訟法也沒有提及。
2．交叉詢問階段並不存在證據法意義上的異議制度。筆者認為其中比較能突顯交叉詢問程序中異議制度色彩的為新刑事訴訟法第189條之規定：「……公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑑定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止……。」筆者認為此條規定與證據法意義上的異議制度還相去甚遠，並不存在真正的異議制度主要理由如下：對無關訊問內容及時提出異議是一方的權利，而我國則是庭審法官的權力，欠缺權利屬性。此外，我國交叉詢問階段「異議制度」主要指向的是「不當」或「不法」的詰問行為，當然也包含內容。而我國規範的是內容，範圍過於狹窄。
庭前審查階段與交叉詢問階段異議制度的缺失會帶來許多的問題，不利於案件真相的發現與訴訟效率的提升，不利於對交叉詢問行為的規範，也與我國庭審改革日益走向對抗制不符。[21]因此，有必要在我國的庭前審查階段及交叉詢問階段導人異議制度。筆者認為我國目前已具備在庭前審查階段及正式庭審中引入異議制度的條件：（1）文化具備一定的寬容度。寬容原本就是我國傳統文化的一部分，比如孔子曾提出：「寬則得眾，惠則足以使民。」只是到了近現代社會缺乏必要的寬容，隨著現代中國日益發展，文化思潮領域已經走出價值絕對性的藩籬與思想禁錮，日益走向多元化，社會對於不同意見具有一定的包容度。（2）庭審具備對抗制特質。我國庭審改革日益走向對抗制，通過多年的努力，被告人及辯護人在訴訟中的權利得到極大提升，境況得到很大改善。
一如前述，筆者認為目前在我國很有必要而且已具備在庭前審查階段及交叉詢問階段建構異議制度的條件，大體的思路與輪廓如下：
1．在庭前審查階段構建異議制度。（1）在庭前審查階段賦予控辯雙方異議權以實現異議制度的實質回歸。控辯雙方有權就對方計劃在正式庭審中提交證據的可採性問題提出異議，要求法官予以審查裁定排除。同時，另一方有意見陳述權，當對於證據的排除與否存在爭議時應採取辯論的方式，法官在「兼聽則明」的基礎上裁決是否排除。（2）完善拓展排除範圍。在庭前審查階段應將解決證據的「可採性」問題作為庭前解決問題的重點，不要將審查排除範圍僅局限於非法證據，應將那些不具備可採性的證據都儘量予以排除，防止進入正式庭審，對審判者心證造成不良影響。（3）建立有效異議的條件並完善救濟措施。雙方異議的提出應當符合一定的要件，比如應及時並附加具體事由，提出異議的一方對於法官裁決不服的，可在之後的上訴審中提出上訴以獲得救濟。
2．在交叉詢問階段建構異議制度。一方面針對一方交叉詢問中的不當或違法訊問行為建構異議制度，大體設想如下：（1）明確賦予雙方在交叉詢問中針對一方的違法或不當訊問行為有提出異議的權利，另一方有意見陳述權。（2）針對異議有效性要件作出規定，比如要及時提出並附加具體事由，並規定不符合要件導致的後果。（3）細化雙方在交叉詢問中的違法或不當行為的多種面向，規範雙方的訊問行為，使其有所為而又有所不為。針對一方惡意提出異議行為建構認定機制並予以處罰，比如美國的警告制度。（4）完善相關救濟機制。規定法官在交叉詢問程序中對於異議的處置具有效力相對確定性，提出異議一方對於法官的處理不滿可以提出上訴以獲得救濟。另一方面，對於回答的不當內容及就所提交的物證或文書也可以提出異議。
結語
「在折服於一項外國規範的魅力之前，改革者們首先應當認真思考這項規範與本國的整個規則系統之間形成良性互動關係的可能性。……改革的成敗主要取決於新規則與某一特定國家管理模式所根植於其中的文化和制度背景的兼容性。因此，策劃一場程序改革就像策劃一場音樂會。法律規則就好像是一個個音符，儘管它們當中的每一個都可能具有內在的藝術價值，但這並不能保證一場音樂會的成功。完備的樂器、嫻熟的演奏者以及音樂類型對聽眾的吸引力也是同等重要的必備條件。」[22]我國現在刑事訴訟制度改革深受當事人訴訟主義的影響，但作為對抗制內部不可或缺的元素的異議制度尚未引起學界的關注並在制度建構上付諸現實，影響了對抗制訴訟潛在優勢的充分發揮，不無遺憾。刑事訴訟立法牽一髮而動全身，應統覽全局與宏觀思考，在借鑑引進對抗制訴訟時應注意相關配套措施的及時跟進與協調，只有如此刑事訴訟制度方能防止貌合神離，最大限度地發揮其積極效能，取得預期效果。
【注釋】
[1]關於「objection」一詞的翻譯，學界有不同的譯法，筆者認為書面用語將其譯為「異議」比較好，口語將其譯為「反對」。目前，由於在美國刑事訴訟中辯訴交易制度的大量使用，大約有90％左右的案件通過此方式快速處理掉，在辯訴交易中，由於控辯雙方幾乎對所有問題都達成共識與合意，所以沒有異議制度存在的空間，只有不到10％通過普通程序處理的案件才存在異議制度。儘管如此，筆者認為仍有學術研究的價值。
[2]Bryan A．Garner主編：《Black's Law Dictionary》（8th Ed），West Group 2007年版，第1102頁。
[3]薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第991頁。
[4]但無效異議並非意味著該證人證言仍作為認定案件事實的根據，只要該交叉詢問行為經法官認定為違法或不當行為，該證人證言受到違法或不當行為影響，證言仍不得作為證據使用。
[5]黃朝義著：《程序正義之理念》（三），臺灣元照出版社2010年版，第275頁。
[6]「顯而易見的錯誤」（plain error）是個例外，關於何謂「顯而易見的錯誤」有不同的定義，一般多將其定義為嚴重的、異常的、顯著的、明了的、高度偏見的或不更正會導致司法不公。美國承認顯而易見的錯誤的目的在於避免當事人進行主義的極端，特別在刑事訴訟中，法院追求公平正義，不願受限於過於僵化的規則，即「未提出視為放棄」（raise—or—waive—rule）。只要屬於顯而易見的錯誤，即使當事人沒有主張或沒有提出異議，事實審法院仍得依職權直接更正，即使當事人沒有於原審主張，仍得在上訴審中主張，甚至當事人沒有於審判中主張，也沒有在上訴審中提出，上訴審法院也得依職權予以更正。詳情可參見王兆鵬著：《刑事訴訟講義》，元照出版有限公司2006年版，第737頁。也有學者認為「顯而易見的錯誤」目的在於保護被告免受指定的律師所犯錯誤的不良影響。詳情可參見[美]羅納德·J·艾倫等著：《證據法——文本、問題和案例》（第三版），張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第124—125頁。
[7][美]喬恩·R·華爾茲著：《刑事證據法大全》（第二版），何家弘等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第72頁。
[8][英]威廉·韋德著：《行政法》，楚建譯，中國大百科全書出版社1997年版，第94頁。
[9][美]喬恩·R·華爾茲著：《刑事證據法大全》（第二版），何家弘等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第356頁。
[10]比如西方法治國家普遍確立的律師與其委託人之間的拒絕證言權。此舉旨在維護並提升辯護人與委託人之間信賴關係，「保護客戶與律師之間信任關係以及維持律師之榮譽與尊嚴。蓋強制律師透露此等基於信任關係之機密溝通信息，無異強迫律師背叛客戶並違反職業道德，影響所及，攸關整個法律服務制度之功能。」相關問題的詳細論述可參見陳佑治著：《佛羅裡達證據法逐條釋義》，翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第122—123頁。
[11]梁實秋主編：《遠東實用英漢辭典》，傅一勤校訂，臺灣遠東圖書公司1984年版，第1342—1343頁。
[12]比如英國思想家密爾曾就此問題指出時代並不比個人更不可能出錯，每個時代都曾持有許多被後面的時代認為不僅錯誤而且荒謬的看法；可以確定的是，現在流行的許多看法將被未來的時代所拋棄。詳情可參見[英]約翰·密爾著：《論自由》，顧肅譯，譯林出版社2010年版，第20頁。
[13]李鴻禧著：《憲法與人權》，臺灣元照出版公司1985年版，第190頁。
[14][意]皮羅·克拉瑪德雷著：《程序與民主》，翟小波、劉剛譯，高等教育出版社2005年版，第58頁。
[15]同注⑵，第55頁。
[16]陳佑治：「刑事訴訟與證據法系列之四——異議及異議之處理」，載《法令月刊》第59卷第9期。
[17]比如有學者認為採取職業法官審理，即使一方當事人存有不當的交叉詢問行為，也未必會影響法官的心證。此外，法官審判必須撰寫判決書，交待心證形成的過程與理由，因此不當或無關的交叉詢問對其影響非常有限。詳情可參見王兆鵬著：《刑事訴訟講義》，元照出版有限公司2006年版，第664頁。
[18][美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克著：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第369頁。
[19][美]約翰·W·斯特龍等著：《麥考密克論證據（McCormick on Evidence）》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第111頁。
[20]從技術上看，重複的問題並沒有什麼錯誤，但如果法官感到證言是重複的，詢問過於冗長或可能失去控制，法官就會支持此項異議。
[21]此外，儘管美國證據法視野中的異議制度是為其庭審採取二元化格局而設立服務的，但由於我國普通程序審理通常有人民陪審員的參與，儘管庭審採取一元化格局，個人認為仍有必要借鑑異議制度，防止不當信息對陪審員心證造成不良影響。
[22][美]米爾吉安·R·達馬斯卡著：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，序言部分。
【原文出處】《中國刑事雜誌》第2013第1期。