(一) 具體化中的行政主導
誠然,由不確定法律概念生發的問題體系雖然龐雜艱深,但其本質不過是法律的解釋與適用。而不論立法機關通過權衡而採取何種、多少的不確定法律概念,實質上都是通過不確定法律概念對行政機關抑或司法機關授權。所謂的「行政主導」指的是作為政府(主要是徵稅機關)在信息獲取、專業性、技術手段等方面具有超越立法機關和法院的功能優勢而享有的主導稅法上不確定法律概念具體化過程的權力和能力。通過制定效力位階各異的具體化規則或者直接在個案來具體運用是政府進行不確定法律概念具體化的兩種主要方式。
1. 制度經驗剖析: 從權力結構的視角切入
稅法中的權力配置呈現出一種「非對稱」的形態: 不同於私法中「立法權—司法權」中的兩造結構,或是公法中經典的「立法權—行政權—司法權」能夠相互充分制約而大致均衡的「三角」狀態,在稅法中,三權的結構和互動更為特別——可以認為稅法中的「三權結構」是介於兩權到三權之間的特殊結構。
在立法權一端,基於稅務知識的專業性,立法機關不得不通過內容開放的不確定法律概念來積極回應現實的規制需求。在大陸法系國家,行政機關有權通過行政條例制定執行或實施稅法的規則。甚至在某些極端的情況下,憲法會規定允許立法機關進行一般授權(比如,1953年《丹麥憲法》的第23節;1958年《法國憲法》的第36、38條),使得行政機關可以通過頒布法律或通過行政命令頒布規範性文件從而進一步補充稅法。而普通法國家,由法律直接授權給行政部門,讓徵稅機關按照法律的規定頒布具體的稅收規則,徵稅機關擁有很大的權限。比如,即使是體系嚴謹、內容宏富的美國《聯邦稅法典》,也需通過授權財政部和聯邦稅務局制定一系列種類繁多又極具靈活性的文件,來執行稅法和稅收政策,以應對個案中的確定性問題——這些可被視為美國的「規範性文件」。但得益於其法治積澱,由立法、行政和司法部門所共同分享的法律執行權力和解釋體系達到了較好的協調。
在司法權一端,司法是防止徵稅機關濫用權力,維繫稅收國家公共利益與私人利益相互尊重、相互促進的重要保障,也是以私權制約公權的主要途徑。但,「按司法權多為中央專屬權,不宜分割劃分,因其具有消極、被動性質(即不告不理原則),且具有全國一致之性質,故其不在地方」。事實也確實如此,在任何國家,司法機關都不可能在徵稅機關面前顯得強大,即便是稅收司法制度較為發達的美國、德國與日本。稅收案件法院的審查密度與能力,其實並非只取決於法學方法的運用,而是由行政權所處地位、立法授權之目的等現實因素合力的結果。稅法不可能按照傳統行政法所預設的「法律保留—行政執行—司法審查」這一合法性管控的理想模式。「在稅捐規避類型,財稅機關最好先自省,當初在立法準備時,相關體系的規劃,規範命題的措詞是否嚴謹、周詳,其擬採取之政策手段是否符合政策目標的需要;切莫過度依賴法院事後之法律補充作為補救的手段。」因而,司法基於各種理由,在個案中對稅收行政規則與裁量都予以相當高的尊重,這是寰宇各國的普遍態度。在美國,法官甚至因為稅務機關在應對避稅案件時的無能而採取了一種消極態度,以此來激勵徵稅機關的反避稅能力。但是,稅法畢竟亦是一種「侵犯」納稅人財產權的「侵權法」,為了防止這種行政主導下的不確定法律概念解釋和運用在現實生活中對納稅人造成不當的侵害,也為了避免徵稅機關因為權力膨脹而造成的「尋租」危險,無論是通過規則制定的方式予以具體化或直接通過個案來具體運用不確定法律概念,都並不應拒絕司法的審查。
2. 理論解釋: 經濟憲制下的「功能最優」
其實從前文對權力的關注和描述,即可看到,稅法問題本質上都可歸於憲法問題,一切稅法之爭端最終都可從憲法中尋求解答。稅法中的行政權太過強大,相當程度上偏離了基於制衡與控權邏輯上的傳統分權思路。基於傳統法思維所建構的法詮釋學「對立法和行政機關能力過度輕視或貶低,但對法院卻持有一種不合理的甚至是浪漫主義的樂觀評價」。然而,行政優位的現象不僅在稅法領域,甚至在整個經濟法領域都存在,實際上,行政主導的制度架構,也被認為是隨著國家經濟職能擴張而在憲制上的必然安排,是經濟憲制的核心要素。對此,大陸和英美法系的學者分別基於不同的視角進行理論解釋。
站在大陸法系的代表——德國理論中提出的「功能法正當化原則」的立場和要求上可以為其辯護: 在稅法的歷史軌跡中,行政權通過規則制定對不確定法律概念予以具體化來填補立法留下的形成空間,逐步吸納了部分立法權與司法權的功能而日益膨脹;而由於對稅收法定主義價值的根本堅持和同時為回應經濟社會變遷的動態發展,立法權被謹慎地削弱;司法權卻困於稅法問題的專業性和自身能力不足等因素而更為孱弱。由此,基於稅法調整對象的特點與三權在稅法領域功能的長短比較,權力分立原則在稅法上被賦予了新的意義、功能和任務,立法權、行政權和司法權的關係被要求在稅法情境中進行理性的重塑與分配,從而有利於保障徵納效率與規制的理性化,進而更好地構建稅法秩序和實現納稅人權利的保護。
而英美法學者則從法律與經濟學交叉的視角提出,如果將法律視為一份合同,立法機關在「合同」中規定了何種行為因符合何種課稅要素而會受到稅法規制,但這份「合同」顯然是不完整的。法律中不可避免地會有一些無法預見的可能性,法律也不會詳細列出每一種可預見的情形下應當遵守的規則和程序。法律層級的稅法規則不能一勞永逸地涵蓋形形色色、複雜多變的交易類型與結構,而法律的不完備性理論能給蘊含於稅法上不確定概念的特殊性提供有力的解釋: 事實上甚至可以設想,不確定法律概念是議會與徵稅機關合意而共同使用的稅法實施的制度工具之一。可見,在稅權理論和法律的不完備性理論的視域下,幾乎在任何國家,剩餘立法權和執法權往往授予徵稅機關,權力配置的特殊結構因而產生,具體化過程中的行政主導也由此形塑,此外,英美學界亦有提出「部門主義」(Departmentalism)學說,以支持政府部門享有解釋憲法與法律權力的憲制安排。
(二) 具體化與稅法原則
1. 通過原則來發展規則
如果認為法由價值判斷與詞語技術構成,那麼稅法上不確定法律概念的具體化過程即是結合稅法的價值觀念與對經驗現實的判斷,從而尋求基於事實的規範適用。稅法上不確定法律概念的具體化過程中的行政主導當然是以規範法秩序為基礎——不確定法律概念實際上隱含立法對行政解釋、漏洞填補乃至新規則創製的授權;同時,針對行政主導所暗含的行政權力膨脹與濫用的風險與弊端也必須由來自法價值與規範層面的設限來尋求消解。在立法主體多元化的國家,往往會形成一個縱橫交錯、錯綜複雜的稅收立法體制。與其認為不確定法律概念是立法機關的無奈之舉而將規範具體化的任務授予徵稅機關,毋寧說為避免行政的僵化,而有意識地通過立法的開放性、靈活性與動態性,從而更好地實現立法所追求的宗旨目的。法律授權與法律拘束本就是一體兩面的關係。在彈性的規則形成和裁量決定的空間之中,徵稅機關並非能夠恣意妄為,而是應在立法所設定的目標之上與本身的合法性約束之下,承擔更多的概念具體化任務與規制責任。像私法中的受託義務,所有官員行使自由裁量求取行政權力的利益時,這些權力將受目的性、公平性、完整性、關懷性、合理性和透明度等義務的約束。
在構成法規範形式的三要素中,原則是在概念與具體規則之間而起到表達法宗旨價值與規範補充的作用。法律原則是具體化了的法律價值。「經常有人抱怨稅捐稽徵法太複雜、太亂、太隨意。在某種程度上這是不可避免的。稅制的管理須包括大量的、各種各樣的規則。」稅法的綜合性、複雜性和變動不居,誠為各國稅法共同面臨的難題。雖不可能要求稅法像傳統法那樣具有更高程度的安定性,但至少要強調其必須具有相對的穩定性、可預見性及確定性。基於此,稅法原則的申明和實現有著更為重要的意義,「規則層面的具體的規制內容的缺乏和不完全性使得有必要回溯到原則層面」。
2. 原則如何發揮作用?
伴隨著現代稅法的產生而產生並發展至今已成為稅法最基本原則的稅收法定主義認為,稅法主體權利義務必須由法律加以規定,稅法的各類構成要素皆必須且只能由法律予以明確規定;徵納主體的權利義務只以法律規定為依據,沒有法律依據,任何主體不得徵稅或減免稅收。「由於稅法實施過程中的情況比較複雜,在一定的條件下和範圍內使用一些不確定的概念也是允許的。」不確定法律概念的存在及其具體化過程無疑與稅法上所尊崇的稅收法定主義之間存在緊張關係: 一方面,在政治、社會與經濟變遷劇烈的當代,稅法必須有著精巧而複雜的規則設計,但立法機關並不直接接觸各種經濟交易或進行稅收執法,欠缺稅收專業知識,在相關信息的獲取方面更是處於劣勢,因而不得不採用不確定法律概念,卻更加劇了稅法的不確定性;另一方面,徵稅機關在解釋制定法上的不確定法律概念和執法中更為積極主動的姿態,使得徵稅機關通過不確定法律概念開展所謂的「行政造法」,填補稅法漏洞,進行稅法續造成為常態——這些都衝擊並拓展了「法定」的內涵。當然,因為不確定法律概念提高了個案法律預測與判斷的成本,增加了稅法的不確定性,稅收法定主義在規範制定上限制了只有在為實現公平稅負且必要而合理的情形下才能在立法上採用不確定法律概念。稅收法定主義的本質與最主要的作用即在於對徵稅主體權力的限制。因而,為確保徵稅的公平和效率,並實現納稅人權利與國庫收入之間的合理平衡,在規範性和有效性的衡量和協調中,不確定法律概念的具體化必須受到稅收法定主義的充分約束,集中體現為在不確定法律概念的具體化過程對行政主導下的稅法解釋和稅收自由裁量設定不應逾越的限界,並且它作為合法性要素,構成了議會監控和司法審查的基礎。
除了稅收法定主義外,其他稅法原則都亦會作為內在基礎和法理支持而作用於不確定法律概念的具體化過程。比如,前列舉的《稅收徵管法》中的「特殊困難」一詞,提出徵稅應考慮納稅人稅收負擔能力,正是量能課稅原則的體現。又如,許多不確定法律概念具體化的理論基礎是實質課稅原則,實質課稅原則被認為是稅法獨有的解釋原則而主要作用於稅收規避的治理和無效、違法行為中的課稅問題。我國《稅收徵管法》《增值稅暫行條例》《消費稅暫行條例》等中都使用的「正當理由」一詞即為一例: 如果納稅人申報的計稅依據明顯偏低且無正當理由的,此時將賦予稅務機關依據經濟活動的實際情況而進行核定徵稅的權力(稅收核定權)。但實質課稅原則反之亦極大地強化了稅法的不確定性。當然,儘管實質課稅原則與稅收法定主義存在衝突,但並不意味著二者不能協調。實質課稅原則是補充稅法漏洞的重要方法和形式課稅原則的重要補充,並不違背稅收法定原則。「法律所以有具體化上的需要,乃因在抽象法律的建構中,利用了不確定概念……及其他需要價值判斷的概念。」是故,涉及價值判斷的原則性條款與不確定法律概念的具體化似乎唯主體為立法機關時才能成就其合法性和正當性,否則有違稅收法定主義,但是出於稅法效率原則和實質課稅原則的考慮,由徵稅機關來解釋和適用不確定法律概念應被容許接受,但這並不意味著不需要稅收法定主義對其進行限制和控制,並且亦不能擊碎納稅人權利保障與信賴利益保護等基石而危害稅捐正義,防止立法所要表達的潛在目的與可能被實施法律者扭曲運用的據以確定語句的意思及其適用的手段之間的不匹配。總之,不確定法律概念相當於立法者給予稅務機關的空白令狀,它允許稅務機關充分發揮其能動性,在法律規定不明確的情形下,依循實質課稅邏輯,結合具體情勢實現稅收公平和量能課稅。