法律は，
時に眠ることはあるが，死ぬことはない
《行政法上不確定法律概念的具體化 》本文系「不確定法律概念」專題之六，原載《政治與法律》2016年第1期。
為編輯便宜已略去注釋。
作者 |王貴松
中國人民大學法學院教授
不確定法律概念源自法律對於一般性屬性的需要。要適用一般性的法律，就有必要將不確定法律概念面向案件具體化。具體化的過程因經驗性概念和價值性概念而有所不同，但因不確定法律概念中可能存在著蓋然性判斷部分，無論是經驗性概念還是價值性概念，均無法轉化為純粹的事實問題或法律問題。不確定法律概念的具體化是一個價值補充和經驗證明的過程。因不確定法律概念仍為法律概念，很多仍可用經驗事實來證明，故而，司法應原則上全面審查；但對於具體化中的價值判斷，只要處於法律授權的範圍之內，司法就應當給予一定程度的尊重。
法學是追求確定性的學科，而法律中卻存在著大量的不確定法律概念。所謂不確定法律概念的具體化就是指按照法律的意旨，通過各種方法明確不確定法律概念的要求，使其能適用於具體的案件之中。[①]不確定法律概念如何具體化是本文所關注的主題。釐清這一過程，既有助於認清不確定法律概念的構造，也有助於司法選擇不同的司法審查強度；既有助於認識不確定法律概念與行政裁量的關係，也有助於減少不確定法律概念具體化的隨意性，確保法律價值和個案正義的實現。
法律概念是法的最基礎要素。法的適用在很大程度上就是法律概念的解釋和應用。法律概念是一種具有法律意義的概念，它是對與法律相關的事物、狀態、行為等進行概括而形成的法律術語。法律概念按照確定性的程度，可以分為確定性法律概念和不確定法律概念兩種。前者是指意思確定、具有一義性的法律概念，通常只有數字、時間等屬於此類；而後者則是指意思不確定、具有多義性的法律概念。
法律文本中多數是不確定法律概念，這與法律的普遍性、一般性相適應的。法律的一般性是自由與公平的保障，是權力分立的一大目標。[②]不確定法律概念的出現，正是源自於法律對於一般性屬性的需要。面對多姿多彩的社會生活，法律概念必然是灰色的。以有限的語言符號去描摹無限的現實，即便將人類的理性發揮到極致，也無法實現準確的要求。使用不確定法律概念，才能規範形形色色的具體案件。從歷史的角度來看，不確定法律概念是立法技術發達後的產物，是立法者面對複雜現實不得不使用、卻又能保障立法目的實現的手段。
〔法〕孟德斯鳩
《論法的精神》
許明龍譯
商務印書館2012年版
不確定法律概念是各個部門法都廣泛存在的現象，但只有在行政法上，不確定法律概念才成為特別問題。立法者在行政法規範的構成要件中使用不確定法律概念時不僅牽涉立法與行政的關係，也牽涉到行政與司法的關係。它意味著行政從確定性法律概念、固定的構成要件中解放出來，能夠讓行政在一定程度上發揮自身的技術專長和能動性。在這一意義上來說，行政法上使用不確定概念，是立法者為了行政的便宜而作出某種程度上的讓步。不確定法律概念是行政國家傾向的體現，它可能與法治國家秩序發生牴觸。[③]通常而言，法治國家秩序在行政領域中的具體體現就是確立依法律行政原理並建立起作為其擔保機制的行政訴訟制度。[④]在法治發達之後，法院可享有審查行政一切行為的概括性權限。其結果就變成，立法者通過不確定法律概念賦予行政機關以廣泛的決定自由，法院再對其進行限制。不確定法律概念作為行政領域的固有問題，成為行政國家與法治國家相互交錯的場所。在行政國家秩序中，不確定法律概念因不受審查而不成為問題。正如德國法學家烏勒所說，在行政訴訟制度創設之前，並不存在不確定法律概念的問題。19世紀末，奧地利採用了行政訴訟受案範圍的概括主義，並給行政裁量與不確定法律概念課予界限，不確定法律概念問題獲得了實際的意義。[⑤]奧地利法學家特茨納（F. Tezner）最早開拓了有關不確定概念的學說，他將「公共利益」、「必要性」等不確定概念視為法律概念，與「自由裁量」不同，它可由法院審查。[⑥]
翁嶽生
《行政法與現代法治國家》
三民書局2015年版
從法治主義的角度來看，確定性法律概念能準確地傳遞出法律的意旨，確保法律意旨能得到有效實現；而不確定法律概念因暗藏著種種可能性，被認為具有破壞法治國家的危險。針對法適用機關如何受法律拘束的問題，傳統理論認為，必須預設法律在內容上的先決性，以確保行政決定與法院判決的內容都能從法律的規範內容以邏輯涵攝的方式被推導出來。但在凱爾森看來，法律既不可能、也不應該預先為行政機關與法院面對的所有個案正義給定一個唯一正解，法律只是為法適用劃定了活動範圍的框架而已。行政機關必須動用其意志判斷，在法律所劃定的框架範圍內作出一個最合乎個案正義的選擇。法適用機關自主意志的發動，並不代表完全不管法律規定了什麼，反而必須一再致力於落實法律透過授權而要求法適用機關履行的任務。法律授權與法律拘束處於一體兩面的關係之中。[⑦]如果行政機關能以下位規範合理地具體化法律，法院能有效地對這種具體化進行審查，則仍在法治國家的框架之內。
〔奧〕凱爾森
《純粹法學》
張書友譯
中國法制出版社2008年版
行政機關對不確定法律概念的具體化、以及司法對具體化的審查，其前提作業均在於正確地認識不確定法律概念。為此，這裡繼續對不確定法律概念的構造與類別問題展開探討。
（一）不確定法律概念的基本構造[⑧]
不確定法律概念究竟在哪裡產生了模糊性，學術上見解分歧。大體而言，在不確定法律概念的內在構造上，有二分結構與三分結構之爭。德國法學家赫克（Philipp Heck）、耶施（D·Jesch）用概念核（概念核心）和概念庭（概念外圍）來描述法律概念，前者絕對清晰，後者多有疑問，後者為一切法律概念所具有，只是在不確定法律概念中範圍更廣而已。[⑨]這種二分結構固然較為形象，但並不能區分多義詞與不確定的法律概念，對於不確定法律概念的模糊性未能清楚地揭示出來。多義詞是一個詞依據不同的語境而表達不同的性質，在有些情況下根據上下文的聯繫是可以確定其涵義的。這時，在該特定語境下，它就不具有不確定性。對於無法確定其準確內涵的多義詞，它才屬於不確定法律概念。當然，即使是在可以通過語境而獲知內涵的多義詞，也存在著一個認知的問題：到底它是表達一個怎樣的內涵？這時，多義詞與不確定概念之間的差別又不是那麼明顯。德國學者恩吉施即認為，「法律概念的『不確定性』可能基於概念語詞的多義性」。[⑩]而且，即便概念本身沒有不同意涵，但所謂的「核」也可能是模糊的。
〔德〕卡爾·恩吉施
《法律思維導論》
鄭永流譯
法律出版社2004年版
而德國行政法學家耶利內克（W·Jellinek）則認為：「確定性概念作為概念具有唯一的界限，某一事物是否歸屬於該概念根據該界限能有一個確定的判斷。而不確定法律概念作為概念也與確定性概念一樣具有界限（否則不成為概念），但它有兩條界限。對不確定概念也存在確定的判斷，亦即明確的肯定判斷和否定判斷。然而，在兩者之間存在著僅為可能性的邊界（蓋然性判斷）……不確定概念中有兩個界限，其界限的狀況又是不確定的。」 [11]這就構成了不確定法概念的三分結構（肯定判斷、否定判斷、蓋然性判斷），它與肯定對象、否定對象和中立對象的分析語言哲學也是相對應的。[12]例如，《國務院組織法》第9條規定，「各部設部長一人，副部長二至四人。各委員會設主任一人，副主任二至四人，委員五至十人」。無論是一人還是二至四人，都是確定的。副部長設二、三、四人，均可作出肯定的判斷，而設五人，則顯然只能得出否定的判斷。但對於《道路交通安全法》第91條中的「醉酒」，到底醉到何種程度方為醉酒並不清楚，酩酊大醉肯定屬於其中，滴酒未沾肯定排除在外。在酩酊大醉和滴酒未沾之間的微醺就是一個模糊地帶。對於確定性概念而言，非此即彼；而對於不確定法律概念，則可能存在著一個亦此亦彼的狀態，而這正是具體化乃至審查的難點所在。
〔德〕阿圖爾·考夫曼、溫弗裡德·哈斯默爾主編
《當代法哲學和法律理論導論》
鄭永流譯
法律出版社2002年版
（二）不確定法律概念的常見類型
不確定法律概念按照不同的標準可以有很多類型的劃分，經驗概念與價值概念的二分化是其常見的類型。耶利內克用法律所意圖的多義性將確定概念與不確定概念區分開來。社會雖具有將不確定概念轉變為確定概念的能力，但這只限於立法者意圖使其具有一義性含義的情況下，是通過法官得以實現的，而不及於意欲授以裁量的不確定概念。耶利內克這種重視法的意圖的觀點與二戰後德國不確定法律概念的經驗概念與價值概念二分化是相關聯的。[13]
經驗性不確定法律概念，又被稱之為描述性、事實性不確定法律概念，是指純粹以現實世界中原則上可以用感官或其它方式經驗的客體作為指稱的對象，例如黑暗、夜間、黃昏、噪音等。這種不確定法律概念通常被認為可以通過經驗法則可以一義性解決。價值性不確定法律概念，又被稱之為規範性不確定法律概念，是指需要法律適用者補充評價的概念，例如，不可信賴性、公共利益、重大過失等。這種不確定法律概念通常被認為只有通過主觀性價值的輸入才能確定。二戰後德國法學家巴霍夫（O. Bachof）、烏勒等均為這種二分法的代表。[14]當然，經驗性概念與價值性概念的區分也是相對的，兩者之間是相互流動的，但這並不妨礙其為不確定法律概念的精細化研究提供分析工具。
要將一般性的法律適用於具體的案件，就必須將不確定法律概念具體化。為了準確理解、適用法律，減少法律適用的隨意性，保證公民受到公平的對待，也有必要對不確定法律概念加以具體化，在法律概念與案件事實之間建立起一個又一個的中間概念或媒介概念，最終在法律概念與案件事實之間找到相似性，將法律適用於個案。具體化的過程，實際上就是有權主體認識、解釋法律的過程，某種程度上也是一種價值補充的過程，是法律逐步實現的過程。在不確定法律概念中，經驗性概念和價值性概念看上去有很大差別，在具體化的方式上也有一定差別，但其間的共性也較多。[15]下文即按照傳統分類，來逐一剖析其具體化的方法及其過程的特點，從中我們既可以看到兩者之間的相對性，也可以看到兩種概念在內容上的構成。這種內容上的構成方式從另一個角度來說，也是司法在審查時可循的方法。
（一）經驗性不確定法律概念的具體化
在法學方法論的各種著作中，常常只提價值性概念的具體化問題，對於經驗性概念的具體化問題卻避而不談。其預設似乎是經驗性不確定法律概念算不上是不確定法律概念，真正有意義的難題存在於價值性概念之中。但果真如此嗎？其實，經驗性概念與價值性概念一樣，都有一個模糊的地帶。例如，前述的「醉酒」，《行政強制法》第43條的「夜間」等。
通常說來，經驗性概念有真偽之別，是可以通過經驗證明加以確定的。它既可以通過下定義的方式加以具體化，也可以通過案例的類型化來具體化。例如，溫度為72℃的地下熱水屬於地熱和地下水？屬於礦產資源還是水資源？法院在審理時認為，國務院的《礦產資源法實施細則》所附的細目（一）能源礦產中列有地熱，細目（四）水氣礦產中列有地下水，故而地熱與地下水是兩個不同的概念。按照國家技術監督局的國家標準規定，地熱資源是指在我國當前技術經濟條件下，地殼內可供開發利用的地熱能、地熱流體及其有用組分。該標準將地熱資源按溫度分為高溫地熱資源、中溫地熱資源和低溫地熱資源三類。其中低溫地熱資源裡，又將小於90℃大於或等於25℃的地熱分為熱水、溫熱水、溫水三項。故而認定該案中的地下熱水是地熱，而非地下水。[16]如此，就將經驗性概念通過下定義和類型化的方法轉化成了可以用經驗證明的確定性概念。
但值得注意的是，經驗性概念的事實類型化並不是脫離價值判斷的，相反卻是一定的價值預設下進行具體化的。例如對於機動車駕駛者的「飲酒」和「醉酒」問題，根據《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》[17]的規定，飲酒後駕車是指車輛駕駛人員血液中的酒精含量大於或者等於20mg/100ml，小於80mg/100ml的駕駛行為。醉酒後駕車是指車輛駕駛人員血液中的酒精含量大於或者等於80mg/100ml的駕駛行為。「飲酒」或「醉酒」通過這一標準得以具體化，雖然「飲酒」或「醉酒」據此轉化成一個事實問題的認定，即酒精濃度的檢測，但在這一具體化過程中需要觀察到的是：第一，飲酒後駕車從字面上理解，只要飲了酒，不論多少都是飲酒後駕車。但該國家標準卻規定低於20毫克/100毫升者不屬於飲酒後駕車，飲酒屬於經驗性法律概念，在具體化過程中卻採取了一定的價值預設，即為了保護人身安全、預防和減少交通事故，不能允許威脅駕車安全的飲酒行為。如果不威脅駕車安全，微量的飲酒是允許的，不屬於法律所有規制的內容。第二，這種具體化沒有考慮某些人病理性醉酒或者豪飲海量的特殊情況。這時卻又不再考慮立法目的了，即便不影響駕駛安全，只要超過80毫克/100毫升，即為醉酒，即要受到懲罰。因為在通常情況下，如此的酒精都會影響到人的判斷能力和反應能力。預設一定的價值也是其他經驗性概念在具體化過程中常見的現象。
（二）價值性不確定法律概念的具體化
價值性概念不存在真實性的問題，而只有妥當與否的問題。價值性概念的特色之一就在於「須於個案依價值判斷予以具體化」。這種價值性概念又被稱為「須價值補充的概念。具體化的價值判斷，應參酌社會上可探知、認識的客觀倫理秩序及公平正義原則，期能適應社會經濟發展，及道德價值觀念的變遷。」[18]因為法律本身極為抽象，須於具體的個案中予以價值判斷，使之具體化，而後其法律功能才能充分發揮，這種透過法律適用者予以價值判斷，使其規範意旨具體化的解釋方法，就是價值補充。[19]
王澤鑑
《法律思維與民法實例》
中國政法大學出版社2001年版
德國法學家科赫（Koch）指出，價值性概念其實包含著兩個意義成分，一個是評價性的意義成分，另一個是描述性的意義成分。例如，「好的」，其評價性意義成分是始終不變的，表達一種肯定的、表揚的或推薦的態度。但人們什麼時候可以使用「好的」一詞來指涉一個客體，則取決於其描述性意義成分，亦即其適用的基準。該適用基準會隨著事物的不同而有所改變，例如好的網球選手、好的政府發言人等。在決定「好的」這個用語是否可適用的關鍵在於其描述性意義成分，其評價性意義成分反而可以置之不理。當然，科赫並不是認為不確定法律概念的適用與適用者的補充評價完全無關，在價值性概念的描述性意義成分不能明白地決定該概念是否可適用時，一旦無法透過語意以外的其他解釋方法實現精確化，則法的適用者的補充評價自屬不可避免。只不過即使在這種情況下，補充的評價也是在使描述性意義成分精確化的層次上，而與其評價性意義成分根本無關。[20]
為了避免具體化的隨意性，價值性概念的具體化應當包含兩個方面。一方面要去價值化，[21]也就是將其轉化為經驗性內容，另一方面也要在無法去價值化的地方再進行價值補充或判斷。這裡試舉例加以說明。例如「違法」是一個價值性概念。但怎樣才可以被評價為違法，往往要將其分解成行為主體、侵犯的客體、客觀行為、主觀狀態等若干要件。行為主體、侵犯的客體、客觀行為等是可以通過經驗加以證明的。這樣就在很大程度上將「違法」轉化成了經驗性概念。「違法」的具體化已經十分成熟，只要判斷是否符合其構成要件即可。但對於那些尚未精確化、構成要件化的價值性概念，評價則在所難免。例如，《公務員法》第11條規定公務員員應當「具有良好的品行」。在具體化時，一方面要確定良好的事實表現，另一方面要給出良好的定性評價。但究竟怎樣的事實表現才能給出良好的評價，則難有定論，至少不能有不好的品行。至於何為不好的品行，按照《公務員法》第24條的規定，「曾因犯罪受過刑事處罰的」、「曾被開除公職的」不能錄用為公務員。其他的行為，例如未婚先孕，是否屬於不好的品行，則須行政機關作出價值判斷。
〔德〕Ingeborg Puppe
《法學思維小學堂》
蔡聖偉譯
元照出版公司2010年版
不確定法律概念雖然可以通過各種方式具體化，但在具體化過程中常常發生因過度具體化而無以涵蓋社會現實、或者具體化剋扣法律概念價值內涵的現象。故而，對於不確定法律概念的具體化，法院要進行審查，維護基本權利的價值，確保法的實現。這也是行政法上不確定法律概念具體化的特殊之處。在其他部門法領域，具體化的工作多數是由法院完成的，而在行政法領域，因為行政機關對不確定法律概念的具體化會先行一步，法院對其具體化過程及結果的審查，就成為相當重要的問題。法院對行政機關具體化的審查，究竟如何審查、給予何種嚴格程度的審查，亦即司法審查強度及其方法的問題，關涉著權力分立關係的維繫和司法機關對人權的保障。
（一）原則上全面審查
不確定法律概念仍然是「法律」概念，[22]而非拋給行政機關的法外自由。不確定法律概念在給行政機關授權的同時，也對其進行一定的約束。這種約束需要法院在事後加以審查。從前文對具體化過程的分析來看，經驗性概念在具體化過程中摻雜了價值性判斷，而價值性概念在具體化過程中有很大一部分轉化成了描述性內容。無論是經驗性的不確定法律概念還是價值性的不確定法律概念，主要都是可以用經驗事實去具體化的。對此，法院原則上並沒有尊重的必要，而應施以全面審查。而且這也是法院在實務中的基本態度。最高人民法院公報刊登的一則判決在總體上指出：
本案中上訴人園區勞動局對《工傷保險條例》第十四條第（一）項規定的「工作場所」、「因工作原因」的理解，不符合《工傷保險條例》保障職工合法權益的立法目的。行政訴訟法第一條規定：「為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。」該規定體現了國家設置行政訴訟制度的目的。行政機關對法律的理解違背立法本意，人民法院在審理相關行政訴訟案件中，應當依法作出正確的解釋，這也是對行政機關行使職權的監督。原審第三人中力公司關於「在法律無明確規定的情況下，對於法律的理解適用應當尊重作為行政機關的上訴人的理解和認定」的意見，沒有法律依據，故不予採納。[23]
天津市高級人民法院的這段判詞清楚地說明，面對行政案件，法院之所以能對行政機關的認定進行嚴格審查，這是基於法律授予法院的權力。不確定法律概念的背後總是一套行為規範，立法者正是通過不確定法律概念對社會進行適當的型塑和規範。要確保立法者意旨的實現，由法院進行嚴格審查是非常必要的。
將不確定法律概念分解開來說，首先，法院對於經驗性不確定法律概念通常是實施全面審查的。例如，在陳國泰訴廈門市思明區工商行政管理局工商行政處罰案中，二級法院都通過特許經營模式的特點和社會大眾的一般認識結合起來對工商局的認定進行了全面審查，最終否定了工商局的認定。一審法院的審判長在判決後說明指出，
「引人誤解或虛假」屬於經驗性概念。對其理解判斷，無需藉助專門知識或科學驗證。實際上，「引人誤解或虛假」的立足點是普通消費者的認知，應以社會大眾的一般認識能力作為評判依據。工商行政機關的判斷並不能約束法院。[24]
對於價值性不確定法律概念，法院同樣也在實施全面審查。例如，在香港美藝金屬製品廠訴中國專利局專利覆審委員會確認「惰鉗式門」發明專利權糾紛案中，北京市高級人民法院對專利法上的兩個價值性概念進行了嚴格審查。1992年《專利法》第22條第3款規定，「創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步」。「突出的實質性特點」和「顯著的進步」是典型的價值性不確定法律概念，法院首先對其進行了去價值化的分解，它指出：
所謂「突出的實質性特點」，就是從該技術領域技術發展的歷史角度來看，該發明與已有的技術相比，具有技術實質內容的突破，使該領域技術產生突出的實質性變化。所謂「顯著的進步」，是指該發明與最為接近的現有技術相比，具有長足的進步，它通常表現為克服了現有技術的不足和缺點，或者具有明顯的技術效果。
然後對該案的發明專利與已有技術從技術解決方案、發明目的和效果等三個方面進行比較，對該項發明專利與該領域的普通技術人員進行比較，得出結論認為「具有突出的實質性特點和顯著的進步」，從而推翻了專利覆審委員會宣告「惰鉗式門」發明專利權無效的決定。[25]
法院通常會根據法律的目的，對法律概念進行分解，再對法律適用者的具體化加以審查。法院審查不確定法律概念的另一個方法就是藉助於社會觀念的審查。但法院對於社會觀念首先須客觀地加以認識，再依評價加以確認。[26]法院就不確定的規範性概念予以價值補充時，須適用存在於社會上可以探知認識的客觀倫理秩序、價值、規範及公平正義原則，而不能動用個人主觀的法律感情。[27]為了減少主觀性和隨意性，法院在審查時必須充分說明論證。
楊仁壽
《法學方法論》
中國政法大學出版社1999年版
（二）價值判斷上有所尊重
已如前述，無論是經驗性概念還是價值性概念，在具體化過程中，總是摻雜著價值判斷。對此價值判斷，法院常常是運用裁量權審查的一般方法來加以審理，表現出了一定程度的尊重。雖然不確定法律概念集中體現著立法者的意旨，但畢竟是不確定的法律概念，需要法律適用者利用自身的經驗和價值觀對其加以具體化。而法院作為法律適用者的一種，雖然肩負著監督行政機關的任務，但一個方面要尊重不確定法律概念的意旨，立法者通過設定亦此亦彼的中間狀態為法律適用者提供了一定限度的自由空間，另一個方面也可能囿於法院自身的能力和非政治機關的屬性，不能對行政機關的具體化活動一律進行嚴格審查。簡言之，對於具體化中的價值判斷，只要處於法律授權的範圍之內，司法就應當給予一定程度的尊重。
在陸煜章不服上海市工商行政管理局企業名稱駁回通知案中，陸煜章申請將「上海資本家競爭力顧問有限公司」作為開辦公司的名稱。但上海市工商局認定「資本家」作為一個有特定政治含義的詞語運用於企業字號，將有損於國家和社會公共利益，並且可能對公眾造成誤解，予以駁回。上海市第一中級人民法院認為，
根據《企業名稱登記管理規定》第九條第一、二項規定，企業名稱不得含有有損於國家、社會公共利益、可能對公眾造成欺騙或者誤解的內容和文字。這是一條明確的禁止性規定，但又是一條原則性規定。在這種情況下，被上訴人市工商局作為主管行政機關當然地具有自由裁量權。行政訴訟中，司法對自由裁量行政行為的合法性審查只有一個標準，即自由裁量權是否被濫用並達到令正常人無法容忍的程度。[28]
接著法院分析了工商局執法目的的正當性，並通過社會上對「資本家」認知的認定，肯定了工商局的駁回決定。雖然法院使用了「無法容忍」的相對寬鬆基準表述，但實質上還是藉助於社會觀念等方式對該概念的認定進行了較為嚴格的審查。
具體而言，我國法院大致在以下幾個領域對行政機關的價值判斷給予了一定程度的尊重。第一，不確定法律概念的內容理解取決於預測性決定和具有評估性質的風險，也就是所謂預測餘地，其特點在於對不明朗情況的預測和政治性的判斷，這時法院會給予較大程度的尊重。前引的「陸煜章不服上海市工商行政管理局企業名稱駁回通知案」即屬於這一類型。
第二，如果行政決定的根據是高度人身性的專業判斷，法院也會給予較大程度的尊重。其典型者如考試中的評判，法院是會尊重行政部門和評閱人員的判斷的。例如，根據《國家司法考試違紀行為處理辦法（試行）》第十條的規定，「兩卷以上（含兩卷）答案文字表述、主要錯點一致的」，「應試人員所在的省（區、市）司法行政機關應當給予其兩年內不得參加國家司法考試的處理」。《國家司法考試答案雷同認定標準》進一步確定了主觀卷和客觀卷的答案雷同認定標準。在孫振國不服司法部確認司法考試成績無效決定案中，北京市高級人民法院認為，
關於試卷答案雷同可否視為違紀的問題，鑑於目前國家司法考試中存在的有關違規違紀情況相對複雜，以及司法考試有效監管手段的相對缺乏，司法部在有一定技術規範可循的情況下，根據評卷專家組的意見，適用當時有效的《國家司法考試違紀行為處理辦法（試行）》第十條的規定，認定孫振國存在兩門試卷與他人雷同的事實清楚，證據充分，司法部據此作出確認孫振國考試成績無效並無不當。[29]
違紀是對考場紀律的違反，而認定為雷同，顯然是沒有現場的違紀證據證明的。法院之所以對司法部的認定給予尊重，它列舉了現實的客觀技術局限性原因，肯定了評卷專家組判斷的優先性。對於這樣一種專家理性，是法院所不具備的，法院對於司法部依據專家組的意見所作出的決定也只能予以尊重。但這種尊重的背後其實還有更為深層的原因，那就是閱卷場景的不可重複和考試機會的均等問題。閱卷是有場景的，同樣的人面對不同的試卷，在總體把握、綜合判斷後，再針對每份試卷給出相對公允的個別結論時，除了依靠基本判斷基準之外，就委諸學術自由了。但如果孤零零地將一份試卷置於一個完全不同的場景下，可能會作出稍有不同的判斷。而給了一個人這樣的機會，對於其他廣大考生而言則意味著均等機會的喪失。故而，法院也不能推翻這樣的認定。
在何小強訴華中科技大學履行法定職責糾紛案中，華中科技大學將通過全國大學英語四級考試作為獲得學士學位的條件，亦即只有通過者才達到《學位條例》第4條的「成績優良」標準。對此，法院進行了合法性審查，並給出了尊重大學判斷的理由：
各高等院校根據自身的教學水平和實際情況在法定的基本原則範圍內確定各自學士學位授予的學術標準，是學術自治原則在高等院校辦學過程中的具體體現，堅持確定較高的學士學位授予學術標準抑或適當放寬學士學位授予學術標準均應由各高等院校根據各自的辦學理念、教學實際情況和對學術水平的理想追求自行決定，對學士學位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學術自治原則，學位授予類行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應當以合法性審查為基本原則。[30]
第三，各方利益集團或者社會代表組成的獨立專家委員會負責對不確定法律概念作出的具有最終約束力的判斷，在這當中起作用的是非國家化的觀點以及基本權利有效保護方面的多元化意見形成過程。例如，對於專利認定問題，法院一般會認為這屬於行政機關的裁量權，法院不予評價。例如，北京市高級人民法院認為，
實用新型創造性判斷是將本專利與對比文件進行對比，對比文件是創造性判斷的核心證據。專利權人提交的反證僅對專利覆審委員會進行參考，是否對專利權人提交反證進行質證屬於專利覆審委員會自由裁量範圍。因此，專利覆審委員會認為沒有必要對此進行質證是其行使自由裁量權的行為，本院不予評價。[31]
在我國的司法實踐中，雖然沒有明確提出德國法上「判斷餘地」的概念，但是對於某些事項是基本上不予審查的，與德國的判斷餘地理論有著某種共通的地方。當然，在德國法上，還有一種情形，是被作為「判斷餘地」加以尊重的，即根據有關個性特徵、能力、機智程度等方面的個人印象作出的有關個人品格的判斷，例如公務員法上的評價。這種判斷取決於不能迴轉的情況和較長時間的合作，在訴訟程序中不可能再現。[32]但是由於我國的公務員權益糾紛原則上不可訴諸法院，尚無法出現這樣的判決。
〔德〕漢斯·J.沃爾夫、奧託·巴霍夫、羅爾夫·施託貝爾
《行政法》（第一卷）
高家偉譯
商務印書館2002年版
當然，即使是在這些行政享有一定優勢的領域，法院也並不是毫不審查的，在不少案件中都對其判斷過程的合理性進行審查。而在這些案件之外，法院是要進行嚴格審查的。
不確定法律概念的具體化是適用一般性法律的需要，為了公正執法也有必要具體化。無論是經驗性概念還是價值性概念，在具體化時都不純粹是事實或規範的問題，而是一個兩者兼而有之的現象。那種認為不確定法律概念的適用有唯一正解的觀點是值得商榷的。對於僅有蓋然性判斷的亦此亦彼狀態、亦即中立對象，由於難以存在唯一正解，法院也只能予以尊重。而若如耶利內克所言，行政裁量的本質在於「法律所意圖的多義性」，[33]則不確定法律概念與行政裁量具有同質性。如果將司法一定程度上的尊重稱作裁量，那麼，很明顯，在不確定法律概念的具體化中存在著行政裁量。
也正是因為這種特性，不確定法律概念的具體化由於概念的空疏、法律適用者的不同、年代的變遷等等因素，可能會發生偏差，而無法兌現法的意旨，無法實現個案的正義。如何在具體化的過程中確保法律的意旨得以維續，是一個值得繼續研究的課題。為了加強具體化的可預期性，同時為了加強具體化的統一性，確保法的安定性，在具體化過程中，有必要加強法適用者的說明義務，從而督促其考慮各種相關因素，儘可能準確地實現法的客觀價值。對於過度具體化，可以通過擴張解釋、類推適用或目的性擴張等方式，[34]「擴大」概念涵蓋的範圍，來予以補救。對於剋扣法律價值的具體化，則需要加強司法審查。
黃茂榮
《法學方法與現代民法》
中國政法大學出版社2001年版
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