Vol.217 王天華:行政法上的不確定法律概念 | 不確定法律概念

《行政法上的不確定法律概念 》

本文系「不確定法律概念」專題第3期，原載《中國法學》2016年第3期。

為編輯便宜已略去注釋，感謝王天華老師授權法思公號推送本文。

作者 |王天華

中國政法大學法學院教授

行政法學通說基於傳統的價值導向思考，主張行政機關對不確定法律概念的解釋適用應受全面的司法審查，例外時才享有「判斷餘地」；且「判斷餘地」與行政裁量有質的區別。這一觀點雖然價值正確但融貫性不足，且不符合法律實踐規律。法理學汲取語言哲學、道德分析哲學的營養所展開的研究表明，價值導向思考所立足的唯一正確答案預設是一個不能證成的本體論虛構。不確定法律概念的不確定性出現且僅出現於語言規則的盡頭（臨界案件）；在語言規則的盡頭，行政機關應在法律框架內追加價值判斷（履行個別情況考慮義務），來決定是否將該概念適用於個案事實。不確定法律概念與行政裁量的二元論和一元論都包含著部分真理，而在整體上以偏概全。

不確定法律概念廣泛地分布於各個法律部門，但其各自的問題性有所區別。相應地，各個部門法學對不確定法律概念的研究呈現出一種分殊化傾向。如，在行政法上，不確定法律概念的問題性主要有兩點：第一，「公共利益」等不確定法律概念能否構成對公權力（行政權）的實質性法律拘束？第二，法院能否以及應當如何對不確定法律概念展開司法審查？行政法學對此展開的思考，呈現出極強的價值導向性。強調「控權」的論者會傾向於認為不確定法律概念在個案中也有唯一正確答案，並據此主張法院應全面審查。而強調行政靈活性的論者會認為不確定法律概念不存在唯一正確答案，並據此將不確定法律概念與行政裁量勾連起來。[1]
　　

這種思考方式與法理學有著顯著區別。[2]
　　

問題是行政法學的這種價值導向思考，在結果上形成了一種對法理學及其所連結的哲學、社會科學的排拒。這是否已經妨礙了認識的深化，乃至影響到了行政法學的科學性？實際上，從上述簡單的梳理即可看出端倪：如果行政法學中兩種立場的對立最終歸結於價值前提的對立，那麼共識的形成將取決於誰能從實定法中找到支撐其價值前提的頭緒，且這種「找到」須接受法學方法上的考問。[3]
　　

而且,即便價值前提的對立因實定法所表達的某種普遍的價值立場而得以消弭，不確定法律概念本身如何解釋適用、如何接受司法審查也是一個繞不過去的問題。

（一）全面審查原則
　　

行政法學對不確定法律概念的思考,可以上溯到19世紀末期的特茨納（F. Tezner 1856-1925)與貝爾納茨克（E. Bernatzik 1854-1919)論爭。兩者都是維也納大學教授，他們以奧地利行政法院法（1875年）的制定與實施為契機，[4]
　　

［德］奧託·邁耶

《德國行政法》

劉飛譯

商務印書館2002年版

對不確定法律概念是否屬於自由裁量展開了激烈交鋒。貝爾納茨克認為，法律以「相當」、「有用」、「危險」等概念規定行政行為要件時，行政機關享有一種不受審查的自由裁量。理由是，將特定事實涵攝於這些概念需要使用一系列複雜的推論，只有行政機關才能勝任。對此，特茨納批判說，除了數字和精密的科學術語，適用時無需複雜推論的概念幾乎是不存在的；如果以此為由排除法院的審查，等於放棄了對行政的法律拘束。[5]
　　

［德］米歇爾·施託萊斯

《德國公法史：國家法學說和行政學（1800-1914）》

雷勇譯

法律出版社2007年版

我們看到，行政法學對不確定法律概念的思考，自始即呈現出強烈的價值導向性。因為它關係著初創的行政訴訟制度如何運作，法院對行政行為實施審查的邊界如何確定。這是一個緊迫的實踐問題，採用價值導向思考加以解決毋寧是一種自然的選擇，但其「立場決定結論」的特點是難以否認的。[6]

　　

換言之，不確定法律概念的認識論意義不是論者所關心的，如何展開正確的法學思考才是論者所拘泥的。
　　

此點亦可從日本學者美濃部達吉在上個世紀20年代提出的「美濃部三原則」得到印證：
　　

某個行政行為是否為自由裁量行為，是難以從法律規定的表面來斷定的。在法律規定之外，尚須根據行為的性質來判斷。「第一，侵害人民權利或課予人民負擔、限制人民自由的行政行為，在任何情況下都不可能是自由裁量行為。第二，為人民設定新的權利及其他授予人民利益的行政行為，除非法律特別賦予人民以要求該利益的權利，否則原則上是自由裁量行為。第三，不發生直接左右人民權利義務之效果的行政行為，除非法律特別施加了限制，否則原則上是自由裁量行為。」[7]

[日] 美濃部達吉 

鄧定人譯 

 中國政法大學出版社2005年版

「美濃部三原則」從權利保護的立場來看當然是正確的，卻帶來一個耐人尋味的歸結：同樣是不確定法律概念，甚至是出現於不同法條的同一個概念，有的意味著行政機關受法律拘束，有的則否。所謂法律概念（Rechtsbegriffe）與裁量概念（Ermessensbegriffe）的區別，以及與之相對應的羈束裁量（或曰法規裁量）與自由裁量的區別即由此種思考方式而來。
　　

重要的是，這種價值導向思考，時至今日，看起來仍在德國行政法學中佔據著通說地位。如，對我國相關學說影響甚巨的德國學者毛雷爾在論證不確定法律概念應受全面司法審查時，進行了如下闡述：

「行政雖然是——立法和司法之外的——一種獨立國家權力（基本法第20條第2款），但是，它不僅受法律和權利的拘束（基本法第20條第3款），而且——在涉及公民基本權利時——受法院的控制（基本法第19條第4款）。使基本法第19條第4款規定的法律保護鬆動和相對化的企圖不斷膨脹，但是，該條通過明白的措辭和明確的目的而建立了一個全面的、沒有漏洞的、有效的法律保護，這種企圖因此是不可能成功的。」[8]
　　

［德］毛雷爾

《行政法學總論》

高家偉譯

法律出版社2000年版

在這一論證中，作為論據的「司法」、「行政」、「基本權利」等概念全部植根於德國基本法，不確定法律概念應受全面司法審查這一結論由此而不僅（在權利保護立場上）是正確的，且獲得了強韌的實定法基礎。

(二)全面審查原則的修正
　　

全面審查原則儘管是正確的，卻有一個問題始終繞不過去：不確定法律概念在個案中一定有唯一正確答案嗎？這是一個認識論問題，因為它問的是法律適用行為（判決或行政行為）與法律（藉由不確定法律概念所表達的意旨）之間的邏輯關係。這個認識論問題之所以繞不過去，是因為它關係著法院以自己的判斷代替行政機關的判斷（全面審查）的正當性。如果不確定法律概念在個案中也有唯一正確答案，換言之，其解釋適用儘管需要複雜的推論，但仍不失為客觀存在的立法者意圖的探知和表達（所謂立法先決性），那麼法院的判斷代替不過是在表達法律，順理成章。但如果不確定法律概念在（哪怕是少數）個案中並無唯一正確答案，這種判斷代替就不是順理成章的了。
　　

正是由於這個原因，追求法治心切、固守全面審查的羅伊斯（H. Reuss）要堅持認為：不確定法律概念的解釋適用是一個純粹的認識體（rein kognitiveGebilde），完全不同於裁量，不存在意思決定的餘地。換言之，不確定法律概念的意義仍然具有立法先決性，其在個案中有唯一正確答案；是否受法院審查這個問題本身都是應予否定的。[9]
　　

但是，羅伊斯的這種堅持在德國行政法學中早就孤掌難鳴了。[10]
　　

因為巴霍夫（O.Bachof）在1955年提出的判斷餘地理論(Lehre vom ，，Beurteilungsspielraum「)逐步獲得了學界的廣泛支持，而這一理論的出發點即在於：不確定法律概念並不總是可得唯一正確答案。[11]
　　

儘管在判斷餘地理論的主張者或同情者之間，就不確定法律概念在何種情況下不可得唯一正確答案，尚有意見分歧。[12]
　　

對此，毛雷爾所表達的通說對基本法第19條第4款（行政在涉及公民基本權利時受法院控制）進行了特別強調。其論旨是，不論是否可得唯一正確答案，全面審查都是基本法所要求的，因而是正當的。但是，這實質上是一種權限主張，考慮到行政國家等現代公共生活形態，以及與之相對應的行政與司法的分殊化、行政的專業化，這種權限主張至少在特定行政法部門不免牽強。如果以基本法的位階來強化它，那麼問題將轉移至基本法與法律的關係：在基本法確立了司法（對行政的）優位的情況下，法律是否可以針對特定不確定法律概念設定行政的優位呢？這個問題雖然複雜，但答案恐怕是肯定的。如，關於「公共運輸利益」——「有損公共運輸利益」是計程車營運許可的消極要件——這個不確定法律概念，德國聯邦行政法院1954年的一個判決就判示，其解釋適用存在著行政裁量。[13]
　　

正是由於全面審查原則的這種過猶不及性，判斷餘地理論才逐步獲得了德國判例的接納。[14]即，原則上，不確定法律概念應受全面司法審查；但在例外情況下，行政機關享有判斷餘地。事實上，在判斷餘地理論提出當時，德國聯邦行政法院判例所採用的是法律概念與裁量概念的「非黑即白」式的區分，即完全審查與完全不審查的區分。克服這種區分，設定一種中庸的司法審查方式，正是判斷餘地理論的實踐性志向之所在。此點是巴霍夫在國家法學者協會1975年大會上所明確表示過的。[15]
　　

在此意義上可以說，判斷餘地理論的提出是對全面審查原則的一個修正。
　　

（三）全面審查原則修正的意味
　　

判斷餘地理論對全面審查原則的修正無疑是成功了，因為德國行政法學通說已經接納了它。[16]
　　

而且，「全面審查為原則、判斷餘地為例外」這一圖式看起來也並未動搖價值導向思考的根本。但是，仔細推敲這種接納，特別是仔細比對毛雷爾所表達的通說與判斷餘地理論的代表性觀點，可以發現：全面審查原則的修正基本上是不同法律思想的一種博弈均衡，有若干基本理論問題並未澄清。
　　

第一，不確定法律概念在個案中的解釋適用，一定有唯一正確答案嗎？
　　

關於這個問題，判斷餘地理論的重鎮烏勒（Ule）的觀點有重要意義。他將不確定法律概念分為規範性概念和事實（描述）性概念，認為在適用規範性概念時，必須在大前提（規範性概念）和小前提（法律效果）之間插入媒介概念（Mittelbegriff）。例如，如果法律規定「營業申請人不可靠的，可以不予許可」，那麼在判斷特定營業申請人有盜竊前科是否構成「不可靠」時，換言之，在涵攝之前，必須先插入一個媒介概念。如「所有以盜竊為由的處罰，都意味著申請人不可靠」。烏勒認為，不確定法律概念的問題性在於如何去發現正確的媒介概念。他接著提出了一個問題：媒介概念的決定性基準的選擇是否可以有不同意見？「即使盜竊行為發生於幾年前，該行為發生後，營業申請人沒有任何犯罪記錄，也足以將盜竊作為其不可靠的理由嗎？這個問題有唯一正確答案嗎？」烏勒認為，在臨界案件（Grenzf?lle）中，如果行政機關的見解是合理的（vertretbar），那麼行政法院必須放棄以自己的價值判斷去代替行政機關的價值判斷。[17]
　　

毛雷爾也提到過這個「不可靠」概念。他雖然承認「不能簡單肯定或者否定的情況很多，模稜兩可、關係人具有分歧亦不少見」，但仍堅持認為「結論只有一個」，申請人要麼可靠要麼不可靠，「從法律的角度來看，兩種認定結論不可能都是正確的，只存在一種正確的決定」。[18]
　　

顯然，毛雷爾所謂的「唯一正確決定」與烏勒所說的「唯一正確答案」完全是兩個概念。這意味著判斷餘地理論所提出的認識論問題並未得到通說的認真傾聽。
　　

第二，在何種情況下，不確定法律概念的解釋適用並無唯一正確答案？
　　

這個問題也可以換個角度來問，即，是否可以說：同一個不確定法律概念，有時可得唯一正確答案，有時則否？對此，烏勒的「臨界案件」提法有啟發意義。即，不確定法律概念在臨界案件中並無唯一正確答案，而在非臨界案件中可得唯一正確答案。但如此一來，臨界案件的識別基準成為一個必須說明的問題。對此，烏勒的言說並不透徹。
　

關於這個問題，毛雷爾對德國聯邦行政法院的判例進行了梳理，歸納說：「應當認為不確定法律概念可以並且必須受到全面的司法審查。……判斷餘地或者——從規範授權理論中發展出來的——判斷餘地授權只有在具體案件適用不確定法律概念（涵攝）時才予以考慮。」[19]
　　

這一歸納有兩個特點。一是，放棄了對臨界案件識別基準的探求，而代之以對司法實踐的描述和總結。二是，將不確定法律概念本身的解釋與其在具體案件中的適用（涵攝）區分開來，認為前者的最終判斷權限屬於司法，後者才可能存在行政的判斷餘地。但是，如果不確定法律概念本身的外延是清晰的，不論這種外延清晰性是來自於立法的先決還是來自於司法的優越，那麼其與個案事實之間的包含或不包含關係（涵攝）在邏輯上也就應該是明確的，至少沒有什麼不同於「確定法律概念」。在這種情況下再言說行政的判斷餘地令人費解。這意味著毛雷爾所表達的通說如果認真地接納判斷餘地理論，那麼其理論前提需要重新梳理。但我們沒有看到這種梳理。
　　

第三，在那些並無唯一正確答案的臨界案件中，行政機關應如何對不確定法律概念加以解釋適用？行政機關的解釋適用是否以及如何接受司法審查？
　　

判斷餘地理論的主張者巴霍夫和烏勒都認為，不確定法律概念不可得唯一正確答案時，行政機關須追加價值判斷。但就如何追加價值判斷，兩者的見解有微妙差異。巴霍夫強調了「客觀經驗法則」、「立法者劃定的界限」，烏勒則強調了「既存之社會、文化以及經濟等價值準則」。但兩者都主張對行政機關追加的價值判斷，法院不能以自己的判斷去代替。[20]
　　

問題是如此一來，行政機關在臨界案件中所作之不確定法律概念適用與否的「決定」，還是立法之先決的探知和表達嗎？事實上，巴霍夫自己也承認，「此時，個案事實未必真正涵攝於法律要件中的不確定法律概念，只是行政機關依其合理之判斷，得視為涵攝其中而已」。[21]
　　

毛雷爾對此的理解是：「判斷餘地在結構上與裁量空間廣泛一致，判斷餘地理論因此而回到了裁量理論」。[22]
　　

這一理解固然是準確的，但既然如此，又如何能既承認判斷餘地又固守行政裁量與不確定法律概念的二元論呢？[23]
　　

總之，德國行政法學接納判斷餘地理論對全面審查原則所作修正，帶來了一系列基本理論問題，但這些問題在相當程度上被（受基本法特別是第19條第4款所強化的）價值導向思考遮蔽了。無論是判斷餘地理論還是接納了它的通說本身，都有諸多不連貫之處。克服這些不連貫，必須從正面對不確定法律概念是否意味著立法先決性的缺失，或者說不確定法律概念是否有唯一正確答案進行探討。

關於這個問題，凱爾森（H.Kelsen 1881-1973）的純粹法理論給出了一個耐人尋味的解答。儘管凱爾森沒有對行政行為司法審查的方式與密度進行具體闡述，但其論旨明顯是否定了不確定法律概念的唯一正確答案可得性。
　　

（一）框架理論
　　

在《純粹法理論》第一版中，凱爾森徑直將法律的確定性稱為「假象」：「所謂法律解釋乃是對實在法之認知，並且可從現有法律中發現新法之說乃概念法學的基石，而純粹法學理論對此絕難苟同。認知不能創造規範，所謂法律乃是包羅法律適用活動之萬象（尤其是法院之行為）的封閉體系云云不過系一假象。」[24]
　　

［奧］凱爾森

《純粹法理論》

張書友譯

中國法制出版社2008年版

在本書第二版中，凱爾森進一步指出：「在應予適用的法律框架之內存在的複數可能性之中，何者才是『正確』的這一問題，在前提上，當然並非實定法的認識問題、法律理論問題，而是法律政策問題。試圖從法律推導出唯一正確的判決、唯一正確的行政行為，無異於試圖從憲法推導出唯一正確的法律。」[25]
　　

Hans Kelsen

『純粋法學　第二版』

長尾龍一訳

巖波書店、2014年

上述尖銳的指摘從根本上否定了全面審查原則所立足的認識論前提。重要的是，對於強調實證、排斥形上學的凱爾森而言，這種否定應該是基於某種經驗。凱爾森指出：「優秀的立法者絕不反對法官對其立法加以必要的自由裁量，因為其深知自身未能也無法預見未來之所有情形，而只能針對普通情況制定一般規範。正因為如此，其無法預見之情形便只能委諸法律適用者代為確定；至於其所能預見者，自然不必多此一舉。」[26]
　　

這一立論就可以說是基於對立法活動的某種經驗性觀察。
　　

基於這種經驗性觀察，凱爾森提出了「框架理論」（Rahmentheorie）：「憲法與法律或法律與判決之間的，法律秩序上下位階之間的關係，是一種規定（Bestimmung）或曰拘束關係。上位規範調整下位規範的制定行為，如果是純粹的執行行為，那麼它還調整其執行行為。所謂調整，是指對下位規範的制定或執行行為的作出程序，以及在某些情況下對其內容進行規定。這種規定絕非完美之物，上位規範無法對適用它的行為從所有方面施加全部拘束。其中總是存在或大或小的裁量範圍，上位規範對於下位規範制定行為或其執行行為而言，在性質上是一種『框架』（Rahmen），其內容要由該行為去填充。即使是那些對細部進行了細緻規定的命令，其執行者也被授權作出各種各樣的具體決定。」[27]
　　

在這種框架法律觀下，法律秩序呈現為一種從上位規範向下位規範動態推進的法律創造過程。「在法律適用中，對應予適用的規範的認識與在通過此種認識獲得的複數解釋可能性中選取其一的意志行為，相互結合在一起。法律適用機關的法律解釋與其他法律解釋特別是法學的法律解釋之間的差異在於，它是意志行為。法律適用機關的解釋是公定解釋（authentischeInterpretation），是法律創造。」[28]
　　

就行政法上的不確定法律概念而言，凱爾森最直接的言明是：「行政之根據與其具體方式皆有不確定之可能。不確定可能系有意為之，即由創製被適用規範之機關有意識地造成，因此，一般規範常常基於這樣一種假設創製：由個別規範依法律秩序之等級替代其繼續確定法律之意義」。[29]
　　

由於行政行為和判決被凱爾森觀念為「個別規範」，故而可以說，在凱爾森看來，行政機關在行政行為中對不確定法律概念的解釋適用，是「對應予適用的規範的認識與在通過此種認識獲得的複數解釋可能性中選取其一的意志行為」相互結合在一起的「意志行為」。這一觀念讓我們聯想起德國聯邦行政法院就環境基準所表述的規範具體化行政規則理論，[30]
　　

只不過凱爾森看起來是將其一舉擴展至所有的行政法上的不確定法律概念。
　　

問題是這種擴展是否符合對立法活動的經驗性觀察。這個問題顯然難以確證，儘管任何一個以某種方式參與過立法過程的人都會產生或多或少的共鳴。但是，我國臺灣學者黃舒芃對凱爾森框架理論的闡發，可以在價值論上增強我們的信心。她指出:「『不確定法律概念』正是希望通過一種語義內容相對開放的規範形式，讓行政機關對法律的適用，能夠更貼近具體個案的需求。……在國家任務日趨複雜與多樣的發展趨勢之下，不確定法律概念不但象徵一種當代法律管制模式的常態，甚且還足以構成一種調控複雜行政行為的特殊拘束類型。就此意義而言，不確定法律概念拘束功能的發揮，恰恰繫於它的『不確定性』。」[31]
　　

黃舒芃

《框架秩序下的國家權力——公法學術論文集》

2013年自版（臺灣新學林總經銷）

不過，黃舒芃所表達的更像是一種時代精神，作為制定或解釋法律時的前理解的時代精神。甚至可以說，此種立論雖然在某種程度上符合對立法活動的經驗性觀察，卻很難說已經完全擺脫了傳統的價值導向思考。同時，既然法律拘束是「非內容導向」的，它又如何去「實質駕馭行政與司法部門決定之內容」呢？[32]尚需更為細緻的證立。

(二)不確定法律概念的法律拘束性
　　

如果我們著眼於不確定法律概念的法律拘束性，去解讀凱爾森的框架理論，那麼它基本上是指對不確定法律概念的意義範圍（框架）的確定（即「對應予適用的規範的認識」）。在該意義範圍內、在「複數解釋可能性中選取其一」的行為是「意志行為」，「意志行為」已經不是法律問題而是政策問題。換言之，行政行為對不確定法律概念的解釋適用，只要處於該概念的意義範圍內，原則上就是合法的。這種相對主義立場是否妥當另當別論，重要的是，不確定法律概念的意義範圍如何確定？
　　

關於此點，凱爾森並未提示一種有足夠指引性的方法。不僅如此，凱爾森在其晚期的規範理論中，還提出了一個「不可推斷命題」（Non-Inference Thesis）：一般規範與相應的個別規範之間並不存在邏輯推斷關係。[33]
　　

這個命題對於本文的論題而言是決定性的。因為，如果這個命題成立，那麼它可能意味著在凱爾森看來，不確定法律概念所意味的法律拘束基本上只有法律對（法院和行政機關的）適用權限及其行使程序的「調整」，而不及於判決或行政行為的內容。[34]
　　

好在日本學者吉野一和我國大陸學者雷磊不約而同地對「不可推斷命題」進行了證偽：[35]
　　

第一，規範有兩個面向，一個是作為語句意義（sentence-meaning）的規範，另一個是作為偶在實體（contingent entity）的規範。作為語句意義的規範沒有時間要素，而作為偶在實體的規範存在於特定時間之中。「一個規定性語句在語義上是否蘊含著另一個規定性語句是個邏輯問題，而一個實體的存在是否包含著任何其他實體的存在則不是個邏輯問題。它屬於本體論的問題。」[36]
　　

第二，一般規範與相應的個別規範之間存在著邏輯推斷關係，因為我們可以將規範的兩個面向剝離開來，去檢視作為語句意義的個別規範是否包含於作為語句意義的一般規範之中。[37]
　　

第三，凱爾森的「不可推斷命題」混淆了規範的這兩個面向。[38]
　　

第四，重要的是，「沒有語義效力，就沒有現實有效的判決。但若只具有語義效力，道義語句還不能轉變為現實的規範」這一觀點早已隱含在凱爾森的框架理論之中，[39]
　　

只不過他晚年客居美國，開始向經驗主義傾斜——將規範定義為意志行為，將規範的實定妥當性的基礎置於被授權的規範定立者的經驗性意志行為。[40]

「不可推斷命題」的被證偽，讓我們得以重新回到不確定法律概念本身。伸言之，探究行政行為內容所受之法律拘束，仍然離不開授予行政行為權限的規範語句。
　　

如果判決、行政行為等個別規範與法律等一般規範之間不存在邏輯推斷關係，那麼這些機關的「意志行為」的內容在法學上將失去可批判性。[41]
　　

由此，我們可以說，凱爾森的框架理論對於本文的論題而言，仍然具有足夠的啟發意義。接下來的課題是，循著凱爾森框架理論的脈絡，去探究如何確定不確定法律概念的意義範圍——其對行政行為的內容構成框架性拘束。

將規範作為規範語句去探究其意義範圍，該努力所指向的是分析法律理論，已經一腳踏入語言哲學。語言哲學的核心部分是意義理論(Theory of Meaning)。意義理論從邏輯出發，以邏輯的理論和方法對語言的意義進行分析。[42]
　　

應用意義理論,對行政法上的不確定法律概念展開語義學(Semantik)分析的代表性論者是德國學者科赫（H.-J.Koch）。科赫的研究在德國行政法學中並非通說，但其對通說的糾偏和補足意義引人注目。
　　

（一）基本立場
　　

科赫以第二次世界大戰後的語言哲學成果為基礎，對心理主義和自然主義進行了批判。前者將語言的意義與個人的內心（Vorstellung）相對應，後者則將語言的意義與外界的事物相對應。科赫指出，應當向語言在社會中通用的規則去尋求語言的意義。[43]
　　

也就是說，科赫對行政法上的不確定法律概念所展開的思考，其語言哲學基礎在於維根斯坦（L.Wittgenstein 1889-1951）。[44]
　　

［奧］路德維希·維根斯坦

《哲學研究》

塗紀亮譯

北京大學出版社2012年版

作為以分析為志向的行政法學者，科赫以維根斯坦的日常語言哲學為基本立場，可以說有其必然性。如，同樣以分析為志向的英國法理學者哈特，其對語言的「開放結構」（open texture）進行的討論，就可以回溯到維根斯坦。儘管哈特所直接援引的是維也納小組的魏斯曼（F.Waismann 1896-1959）。[45]
　　

考慮到維根斯坦和維也納小組之間在思想上的淵源關係，甚至可以將德國法理學者恩吉施也歸入同一陣營。因為恩吉施在提示了一種與哈特近似的觀念——將不確定概念區分為「概念核」和「概念暈」——之後，援引卡爾納普（R.Carnap 1881-1970）的觀點，對規範性概念進行了討論。[46]
　　

［德］恩吉施

《法律思維導論》

鄭永流譯

法律出版社2004年版

事實上，科赫對行政法上的不確定法律概念進行討論時，不僅屢次提到卡爾納普，還直接援引了哈特和恩吉施討論過的例子。
　　

值得注意的是，科赫對英國學者黑爾（R.M.Hare 1919-2002）的《道德語言》也進行了借鑑。考慮到黑爾曾經批判過卡爾納普，[47]
　　

［英］理察·麥爾文·黑爾

《道德語言》

萬俊人譯

商務印書館1999年版

這種借鑑會帶來何種歸結耐人尋味。
　　

（二）不確定法律概念的不確定性
　　

科赫認為，將語言適用於對象，前提是對象必須滿足語言使用規則中所包含的諸條件。[48]
　　

例如，說某一對象是「鰥夫」，必須滿足兩個條件：第一，該對象是男人；第二，其妻已亡。基於這一觀點，科赫認為，我們說某一概念是不確定的，實際上是在說該概念使用規則中所包含的諸條件與對象之間存在著某種障礙。障礙可以分為「多義性」（Mehrdeutigkeit）和「模糊性」（Vagheit）兩大類。
　　

多義性是指概念的使用規則為複數，導致將其適用於某對象時遇到障礙的情況。如，在德國，為了獲得醫師資格，應試人可以在未通過相關考試時再次參加考試，但必須有考試委員會主席的「Anwesenheit」（可譯為「出席」或「在場」）。可是這個「Anwesenheit」有三種用法。首先，在民法中，作為意思表示成立的要件，雙方當事人必須「Anwesenheit」。此時，該詞並非僅指當事人實際在場，還包括打電話等作出意思表示的情況。其次，在憲法中，作為一個立法要件，一定數量的議員必須「Anwesenheit」。此時，該詞的意義是這些議員身臨其境。再次，該詞還有一個更強烈的意義，指在精神上集中於某事，參與某事。那麼，醫師資格再度考試中考試委員會主席的「Anwesenheit」到底是哪種意義呢？從文脈來看，第一種意義可以排除，但第二種和第三種意義何者為正確無法判別。如果是第二種，委員會主席僅僅現身於考場即可，而如果是第三種，他還必須專注地看到應試人，甚至還需考慮到考場、日程、應試人數等要素。也就是說，文脈並不必然告訴我們概念的使用規則，語義學分析在多義性面前面臨邊界。[49]
　　

模糊性是指概念的使用規則並非複數，但並不充分，導致是否將其適用於某對象難以決斷的情況。模糊性概念的特點在於所謂「中立對象」（neutrale Kandidaten）的存在。即，有一些對象是否適用該概念是明確的，但有一些對象並不明確。科赫援引恩吉施所舉例子加以說明。[50]
　　

德國刑法使用了「人」（Mensch）這一概念，作為殺人或搶劫行為的對象。這一概念在恩吉施著述當時，既有適用的明確規則，也有不適用的明確規則。第一，如果某對象已經從人類母親的肉體完全分離，那麼該對象是「人」；第二，如果某對象只是母親初次陣痛前的胎兒，那麼「ta」還不是「人」。某對象若屬這兩個規則之一，其概念適用是明確的。問題是在受孕與出生之間，還存在著這兩個規則無法涵蓋的狀態，即中立對象。科赫認為，對中立對象，語義學分析面臨邊界。[51]
　　

（三）行政法上的不確定法律概念
　

關於行政法上的不確定法律概念，科赫提出了經驗概念（Erfahrungsbegriff）、價值概念（Wertbegriff）和傾向概念（Dispositionsbegriff）三分法。經驗概念是指那些基於經驗判斷的概念，如上述之「人」。價值概念是指那些與價值判斷有關，即須評價的概念，如「不可靠」（unzuverl?ssig）、「公共利益」（?ffentliches Interesse）等。傾向概念則指那些其適用基準與對象的可直接觀察屬性無關，而與對象作為某種狀況或試驗的結果所出現的反應有關的概念，相當於行政法學傳統上所說的預測概念（Prognosebegriff）。
　　

在科赫看來，無論是價值概念還是傾向概念，都有著描述性意義，從而可以獲得獨立於個人評價的適用基準。[52]
　　

這一思想源自卡爾納普——價值陳述可以轉化為經驗主張，[53]
　　

陳波、韓林合主編

《邏輯與語言——分析哲學經典文選》

東方出版社2005年版

但更多地倚重於黑爾。科赫認為，是黑爾將卡爾納普的價值概念的適用基準提升到了描述性意義。[54]
　　

價值概念的描述性意義在其與各個對象的關係中，確立其適用基準。如，「不錯」這一價值概念本身是沒有基準的，但它用於修飾車或馬時，就獲得了基準。以此為基礎，科赫舉例對行政法上的不確定法律概念的具體化問題進行了探討。
　　

關於價值概念，科赫以「不可靠」為例加以說明。科赫認為，如果與對象無關地，僅僅對「不可靠」概念本身加以考察，那麼它的確只有消極評價的意義；但如果將其對象確定為餐廳營業申請人或者計程車營業申請人，那麼「衛生設施比較完備」、「過去曾有酒駕」等適用基準就是可以提示的。[55]
　　

同時，其與經驗概念同樣，存在著一些難以決定是否適用的中立對象。我們看到，科赫此處的討論與前述烏勒的觀點在結論上極為近似。
　　

關於傾向概念，科赫以「產生對青少年有害的效果」為例加以說明。這個概念是聯邦檢查署（Bundesprüfestelle）對書刊施加管制的要件，[56]
　　

聯邦行政法院在1971年的一個著名判決中判示：是否「產生對青少年有害的效果」，是一種事關預測的判斷，在相當的程度上包含著評價性要素；所謂預測，是指特定書刊可能阻礙青少年的道德上的健康成長，這種可能性只需「樸素的蓋然性」（einfache Wahrscheinlichkeit）即可。法院還指出，「產生對青少年有害的效果」概念的適用權限，被委諸多元構成的合議制機關，法院不能以自己（在鑑定人協助下作出）的判斷代替行政機關的判斷。[57]
　　

科赫基於語義學分析，對該判決提出了質疑。第一，判斷某書刊是否會阻礙青少年健康成長，必須藉助既存的經驗和社會學等知識。所以，「產生對青少年有害的效果」可以公式化為：「閱讀某書刊會在一定概率上引發道德上的不健康成長」。法院只是說「樸素的蓋然性」，從這一表述無法判斷概率到底是多大。第二，關於評價性要素與預測性要素的關係，法院未作表述。「概率」的測定可以藉助經驗科學的力量，通常並不包含評價。評價性要素存在於「道德上的不健康成長」，而它屬於價值概念，並不總是和預測相伴隨。所以，評價性要素和預測完全是兩個獨立的問題。[58]
　　

科赫認為，既然預測可以公式化為「概率」，那麼「產生對青少年有害的效果」的適用基準就是可以提示的：第一,閱讀了某書刊的青少年100人中只有1人會在道德上不健康成長的，不適用該概念；第二,100人中有10人會在道德上不健康成長的，適用該概念；第三,對兩者之間的中立對象，不適用。[59]
　　

兩相比較，科赫的分析無疑要更為精密，或者說更符合邏輯和經驗。儘管「道德上的不健康成長」這一價值概念的意義並未得到探究，同時，「概率」的測定在技術上如何可能、在實務上如何操作也令人不無困惑。
　　

（四）判斷餘地的證立
　　

科赫對行政法上的不確定法律概念展開的思考可以凝鍊為兩點：第一，不論是價值概念還是傾向概念，都帶有描述性意義；第二，描述性意義的可探求性意味著，價值概念和傾向概念與經驗概念有著相同的構造，都不能排除中立對象的存在。以此為進階，科赫對判斷餘地進行了證立。
　　

科赫認為，關於判決、行政行為等決定（Entscheidung）與法律的拘束性之間的關係，可以有三種立場：第一，決定必須符合（im Einklang mit）法律的語義內容；第二，決定必須從法律導出（aus dem Gesetz folgen）；第三，決定必須受法律統制（gesetzesgesteuert）。這三種立場中，第一種實際上是在主張，對於中立對象而言，不論是將法律概念適用於它還是不適用於它，都不算違反法律的語義內容。第二種則是在主張，所有的決定都必須邏輯地從法律的意義與事實中導出。如果採用這一立場，那麼只能認為：對於那些難以決定是否適用特定法律概念的中立對象，不得適用該概念。第三種最為嚴格：不僅是決定的內容，將之導出的思考過程本身也必須受法律拘束。也就是說，它實際上是想通過心理學的研究，以法律控制法律概念適用者的動機。[60]
　　

在科赫看來，第三種立場過於嚴苛，無法支持。第二種立場也有問題，因為是否將法律概念適用於中立對象，已經不是邏輯問題。應獲支持的是第一種立場：將不確定法律概念適用於中立對象並不違反法律的語義內容，行政機關就此享有判斷餘地。不過，科赫並不認為判斷餘地是完全的自由，其觀點毋寧是，語義學分析抵達邊界時，仍然可以通過合理的議論來決定是否適用不確定法律概念。[61]
　　

（五）討論與問題
　　

科赫將現代語言哲學的成果應用於法學思考，具有一定的開拓意義。[62]
　　

［德］羅伯特·阿列克西

《法律·理性·商談：法哲學研究》

朱光、雷磊譯

中國法制出版社2011年版

特別是對於行政法學而言，科赫的研究極大地提高了判斷餘地理論的科學性。在科赫的理論脈絡中，判斷餘地發生於對不確定法律概念進行語義學分析，面對中立對象之時。換言之，不確定法律概念的解釋適用是否有唯一正確答案這個問題，只能在該概念與特定對象的關係中視情而定，而不能先驗地（與對象無關地）作出全有或全無的判斷。日本學者宮田三郎的指摘，即「判斷餘地理論是一種基於經驗考察的裁量理論」，[63]
　　

應該就是此意。在此意義上可以說，從某種價值前提出發，籠統地主張不確定法律概念意味著行政機關有或沒有判斷餘地，這種思考方式本身就是不科學的。
　　

就本文的脈絡而言，科赫的理論既是對烏勒理論（特別是「臨界案件」觀念）的一種發展和精緻化，又是對凱爾森框架理論的一種補足。因為，它不僅提示了法律對行政行為的框架性拘束的意涵，而且提示了將這種框架性拘束勾勒出來的具體方法——通過探求不確定法律概念的描述性意義，來求得其獨立於個人評價的適用基準。這對於行政實務、行政訴訟實務而言，具有極為清晰的指引意義。
　　

當然，問題仍然存在：
　　

首先，科赫在證立判斷餘地時，與展開語義學分析時不同，並未迴避價值判斷。因為，正如其所指出的，是否將不確定法律概念適用於中立對象已經不是一個邏輯問題，科赫在此所主張的實質上是一種以某種價值判斷為內核的公權力觀念。問題是這種價值判斷可否普遍化。比如，同樣是就不確定法律概念,是否應當對刑法與行政法區別對待？進一步地，是否應當對各個行政法部門或領域(如規制行政與給付行政)乃至各個行政行為類型(如行政處罰與最低生活保障)區別對待？若應當區別對待，那麼其價值基礎應當置於何處？對這些問題，科赫並未充分地展開思考。
　　

其次，與上述問題相關聯，同時也是更為重要的，科赫理論的核心思想是通過探求不確定法律概念的描述性意義，來求得其獨立於個人評價的適用基準，但我們可以就此提出一個樸素的疑問：描述性意義就是價值概念和傾向概念的全部意義嗎？事實上，科赫所倚重的黑爾曾經對卡爾納普的「價值陳述不外乎是以一種使人誤解的語法形式提出的命令，……既不為真，也不為假」觀點進行過批判：「由於命令像陳述一樣本質上是用來回答理性主體所提出的那些問題的，因而命令與陳述一樣都受著邏輯規則的支配」。他還明確指出：「『紅色的』這類詞可以是極不嚴格的，但無論如何也不能成為評價性的詞；而像『好的汙水道』這類詞則可以有非常嚴格的標準，但無論如何都依然是評價性的詞語」。[64]
　　

從黑爾的指摘來看，價值概念的意義並不能夠完全還原為描述性的，其評價性意義也具有可推導性。如後所述，阿列克西對科赫的批判就是著眼於此點。
　　

如果價值概念與傾向概念中的評價性意義不能為其描述性意義所完全替代，那麼問題須轉向如何探求其評價性意義。對此，阿列克西的法律論證理論可以理解為對科赫理論的一種補足。

阿列克西的法律論證理論之所以可以理解為對科赫理論的一種補足，是因為：第一，兩者都是以法律適用的客觀化為志向的；[65]
　　

［德］羅伯特·阿列克西

《法律論證理論》

舒國瀅譯

中國法制出版社2002年版

第二，阿列克西繼承了科赫的語義學分析成果，[66]
　　

但並未就此止步，而是更進一步地試圖以一系列條件、標準或規則，包括人們所熟知的各種法律解釋技術，程序性地為法律判斷的正確性確保理性基礎。就本文的論題而言，為不確定法律概念在語義空間內的具體化提供理性基礎。[67]
　　

（一）價值判斷的必要性
　　

在本文的脈絡中，既然價值判斷也具有可推導性，價值概念與傾向概念的評價性意義不能完全為其描述性意義所替代，那麼我們經過語義學分析之後，若能將法律藉由不確定法律概念的評價性意義所表達的價值判斷——特別是公權力在語義空間內的寬窄（權力的推定抑或自由的推定）——推導出來，看起來就可以決定是否將某不確定法律概念適用於中立對象了。但阿歷克西在對科赫的觀點——著力探求不確定法律概念的描述性意義而忽略其評價性意義——進行批判時，援引黑爾的思想說，這並非易事。因為評價性意義內在於不確定法律概念本身，而法律（黑爾稱之為「規定設立者」）通過它所表達的真意有多種可能性。[68]
　　

值得注意的是，科赫一方面以導入價值判斷（某種普遍的公權力觀念）的方式，在語義學分析的盡頭證立了判斷餘地，另一方面還提出了這樣的觀點：在語義空間內，有且只有目的論解釋（teleologischeAuslegung）可以確保制定法的拘束。[69]
　　

這一觀點可以這樣理解：行政機關在面對中立對象時，可以根據法律的授權目的——作為價值概念或傾向概念之評價性意義的替代物——來判斷是否將該概念適用於該對象。但如果可以這樣，導入公權力觀念的必要性何在呢？要消除這一可能的自相矛盾，恐怕只能說，目的論解釋並不總是奏效的。對於那些目的論解釋無法奏效的案件，需要基於公權力觀念認可行政機關的判斷餘地。那麼,目的論解釋如何以及在何種情況下奏效呢？
　　

阿列克西對此表示懷疑。其要旨有二。第一，目的論解釋本身極為複雜，既有主觀目的論解釋，又有客觀目的論解釋，兩者又各有變體。這導致何為法律的授權目的常常有歧義。第二，特定目的與問題規範之間的歸屬關係依賴於相應的理由，但「制定法」這個概念在目的和理由的援引與擴展中會「豐富化」，以至於「制定法的拘束」可能會轉化為「法的拘束」或「法秩序的拘束」。換言之，如果將法律原則、價值或類似之物放入目的論解釋，那麼法律原則等作為「最適化要求」的相對不確定性和相互碰撞可能性，將使得目的論解釋喪失其限縮模糊空間的功能。[70]
　　

［德］羅伯特·阿列克西

《法：作為理性的制度化》

雷磊編譯

中國法制出版社2012年版

實際上，不僅是目的論解釋，其他法律解釋技術，諸如發生學解釋、比較解釋、歷史解釋、體系解釋等，在阿列克西看來，對於探究法律的真意這個任務而言，都是不奏效或很少奏效，因而需要追加價值判斷的。發生學解釋是以經驗的手段，去確認立法者或者立法程序參與者的意思。[71]
　　

但誰是立法者呢？如果立法者是複數的，他們經合議立法，那麼什麼才是立法者一致的意圖呢？這些問題始終纏繞著發生學解釋，[72]
　　

故而這種解釋技術基本上不能解決問題。體系解釋能解決問題的情形也幾乎是不存在的，因為嚴格意義上的體系解釋必須立論：某一解釋與其他所有規範都是矛盾的，而這在通常情況下是不可能的。[73]
　　

剩下的是比較解釋和歷史解釋，但它們需要援引無法從法律推導出來的規範前提。為了論證某種解釋而援引過去或者外國的先例，只能以該先例所提供的解決方案「理想」或「不理想」為前提，即必須追加價值判斷。[74]
　　

實際上，在阿列克西看來，目的論解釋同樣需要追加價值判斷。因為幾乎所有的規範或規範群，都不是單一目的的，而是帶有（甚至互相排斥的）複數目的。選擇某一目的實際上是在決定目的之間的位序，這本身就是一種價值判斷。[75]
　　

阿列克西對法律解釋技術的上述懷疑，與其批判科赫時對黑爾的援引完全一致，清晰地指向了這樣一個命題：在語義空間內，決定是否將某不確定法律概念適用於某中立對象需要追加價值判斷。也就是說，立法者使用不確定法律概念的真意有多種可能性，法律解釋技術並不能夠清楚而無疑義地探知它。在此種特殊類型即評價開放的語義空間內，立法者的真意毋寧是這樣一種期待：法律適用機關在一個框架（法秩序）內理性（換言之，遵守法律論證的規則與形式[76]）地做出決斷。法律適用機關回應立法者的這種期待、在語義空間內所做的，與其說是對立法者之既決的發現，不如說是對立法者的代為決斷，其中必然包含著利益解釋與權衡。在此，「每個問題都存在唯一正確答案」成為一個「不能證成的本體論虛構」，其特性毋寧是一種「要被力求達成之目標」。[77]
　　

（二）價值判斷的方法
　　

在不確定法律概念的語義空間內，需以價值判斷或利益權衡來決斷這一命題，早已為哈特所提示。哈特在其著名的「自行車案」設例——在「車輛不得駛入公園」規則下，自行車進入公園是否應被允許？——中指出：「當未擬想的情況出現時，我們就碰到了視情而定的問題，並且只能以最使我們滿意的方式，通過在競爭的利益之間作出選擇來解決問題。」[78]
　　

阿列克西循著哈特所提示的方向，以「小型摩託車」為例展開了分析。其要旨是：小型摩託車一方面與自行車分享了休閒活動和對行人的低危險性這兩個特徵，另一方面與汽車分享了產生噪音和汙染的特徵。所以，在「自行車可以進入公園」被判例確立為規則的情況下，決定是否將「車輛不得駛入公園」規則中的「車輛」適用於小型摩託車，實質上是在解決行動自由與公園寧靜原則之間的碰撞。對此，該規則本身並未預備具體的解決方案，而必須具體問題具體分析地來解決它，「假如相競爭的原則中沒有一個應被斷然放棄的話」。而原則之間的這種具體的優先關係，必須依據「重力公式」（Gewichtsformel）來證立。[79]
　　

所謂「重力公式」，其核心是「權衡法則」（Abw?gungsgesetz）：一個原則的不滿足程度或受損害程度越高，另一個原則被滿足的重要性就必須越大。[80]
　　

與權衡法則相併列的是一個經驗性權衡法則（epistemischesAbw?gungsgesetz）：對一個原則的侵害越嚴重，支持這一侵害的前提的確定性程度就必須越大。[81]
　　

我們看到，儘管阿列克西的言說使用了大量的邏輯符號，但其核心思想其實就是狹義的比例原則。
　　

阿列克西曾經應用狹義的比例原則，對著名的「萊巴赫（Lebach）判決」[82]進行過重構。[83]其要旨是，法院在問題規範[84]之外證立了一個「新的」一般規範：當罪犯的再社會化受到威脅時，一個反覆播放的、不再具有時事信息利益的關於嚴重罪行的電視臺新聞報導無論如何是不被允許的。[85]而這個「新的」一般規範為下述之利益權衡所證立（外部證成[86]）。[87]

1.利益權衡的出發點與基本規則：本案中，相互「衝突」的兩個原則分別是基本法第1條第1款、第2條第1款（人格權）和第5條第1款（新聞自由）；「根據憲法的意志，兩個憲法價值都構成了基本法自由民主秩序的必要組成部分，以至於它們中沒有一個能主張原則上的優先性」。

2.一般權衡：一般而言，刑事新聞中（通過新聞自由滿足的）知情權優先於人格權所派生的利益，因為報導機關須滿足市民正常的社會關心，這足以正當化人格權侵害。

3.具體案件中的權衡：但是，本案屬於重複報導，重複報導並不能使市民對時事的關心得到滿足，卻嚴重地侵害人格權，故而人格權優越於新聞自由。
　　

阿列克西對「萊巴赫判決」的重構是為了對一個憲法訴訟判決進行邏輯分析，看起來與本文的論題並無直接關係。同時，其分析過程使用了大量的邏輯符號，本文所揭示的只是其中的關鍵命題。但如果我們將法院替換為行政機關（假定禁令的頒布權限屬於行政機關），那麼完全可以對阿列克西的重構進行一個行政法解讀。
　　

就其內部證成而言，阿歷克西所謂的「新的」一般規範，是相對於藝術著作權法的規定——報導新聞時事可以不經被拍照人同意，使用其照片——而言的。從行政法視角來看，該規定是一個典型的「雙重規定」，[88]
　　

即要件部分使用了不確定法律概念（新聞時事），同時效果部分使用了「可以」；聯邦憲法法院所提示的「新的」一般規範，可以理解為是法律適用機關對這一雙重規定所補充的判斷基準。
　　

在行政法學上，效果部分的「可以」規定通常與「效果裁量」相連接——但由於同法第23條第2款的存在，法律適用機關（不論是法院還是行政機關）是否有效果裁量尚需商榷——，而不確定法律概念的意味有爭議。重要的是，在本判決中，按照阿列克西的重構，不確定法律概念（新聞時事）的解釋適用也是基於價值判斷的追加來完成的。其邏輯是：

1．中立對象的發現：對幾年前發生的一起刑事案件的實名報導（重複報導）屬於法條中的「新聞時事」嗎？

2．價值衝突的析出：將「新聞時事」適用於該對象則侵害人格權（危及原告的再社會化），反之則侵害新聞自由。這兩種價值在憲法上沒有原則上的優先性。

3．根據規範[89]的價值判斷：一般而言，新聞自由優先於人格權。換言之，為滿足市民的知情權而認可對刑事案件的新聞報導，必然會對罪犯人格領域造成侵害，被報導人須忍受在此限度內的不利。

4．個案中的價值判斷：但是，就本案而言，重複報導並不能使市民對時事的關心得到滿足，卻嚴重地侵害人格權，故而人格權優越於新聞自由。

5．決定：不將「新聞時事」適用於該中立對象。
　　

我們看到，法律通過不確定法律概念的（與「可以」規定的一併）使用所表達的價值判斷是可認知的、可推導的，但在針對個案決定是否適用該不確定法律概念時，有時需要離開法律本身針對一般情況所作出的價值判斷，方能獲得符合正義同時也符合（法秩序所要求的）法律意旨的決定。所謂「評價開放」就是此意。其時，狹義的比例原則是追加價值判斷時的核心基準，但起點卻是中立對象的發現和價值衝突的析出。
　　

（三）考察
　　

阿列克西的法律論證理論是一個複雜而精密的體系，本文所借鑑的只是其中的一個側面。就該側面而言，法律論證理論作為行政法上的不確定法律概念問題的一個解決方案，其核心思想是：法律適用機關在評價開放的語義空間內，決定是否將某不確定法律概念適用於某中立對象時，須追加價值判斷（利益權衡）；該價值判斷的核心基準在於狹義的比例原則（個案權衡），但適用狹義的比例原則須以相衝突之利益在法律上（必要時回溯到憲法）的價值位序的確認（權衡的基本規則），和問題規範本身就此作出的價值判斷的確認（一般權衡）為前提。按照這一思想，法律適用機關在決定是否將某不確定法律概念適用於某中立對象時，與其說是在探知立法之既決，不如說是在法秩序內對立法者代為決斷，用阿列克西的話說，創設（Kreation）[90]一個與問題規範相區別，但又與之相整合的「新的」規範。在此限度內，恩吉施對裁量的言說——法律適用機關「幾乎成了法律制定者，成為具體案件的立法者」[91]——同樣適用於不確定法律概念。
　　

當然，阿列克西的理論是將法律適用機關設定為法院而非行政機關，並未言及在這種「具體案件的立法」中法院與行政機關的分工。但既然這種「具體案件的立法」是法治所要求的，那麼在其中觀念一種行政機關的「權衡義務」——行政法學中的「個別情況考慮義務」即屬此類[92]——就是可能的。相應地，行政機關的這種利益權衡就具有司法審查可能性（如何審查另當別論）。在此意義上，阿列克西的法律論證理論對科赫理論的補足意義是毋庸置疑的。

不僅如此，法律論證理論對凱爾森的框架理論也具有顯著的呼應與補足意義。呼應之處在於，兩者都否定了唯一正確答案預設，儘管一個是基於對立法活動的經驗性觀察，另一個是基於對法律概念和法律適用活動的分析。補足之處在於，凱爾森基於其純粹法理論的基本立場——「價值無涉地描述」有效法——，對價值判斷或利益權衡採取了拒斥態度。[93]
　　

但阿列克西對此明確地加以批判，[94]並如上所述地提示了一整套證立價值判斷或利益權衡的條件、標準或規則。可以說，凱爾森所謂的「框架」，其內容正是經科赫的語義學分析而趨於明確，經阿列克西的法律論證理論而臻於充盈。
　　

當然，阿列克西的法律論證理論並非完美無缺。如，日本學者赤間聰就曾經表示過擔憂：論據的擴散是否會使法律論辯滑向普遍實踐論辯？甚至招致法與法律拘束的名存實亡？[95]
　　

對此，本文引述阿列克西自身的觀點作為回應:「當判決無法單獨依照實在法作出時，正確性宣稱必然指涉道德推理。……從法律實證主義的角度看，這是實在法與道德間的一種必然聯繫。這種必然聯繫的結果是，具有道德瑕疵的判決同樣也具有法律瑕疵。從一種更寬泛的非實證主義的法觀念來看，這等於將道德理由容納進法之中。」[96]

本文針對行政法上的不確定法律概念問題，基於對行政法學中傳統的價值導向思考的懷疑，對法理學中的相關學說特別是凱爾森、科赫、阿列克西的理論，進行了考察。應予考察的法理學說遠不止於本文所涉獵的，但本文所涉獵的已經足以幫助我們發現行政法學中價值導向思考的局限性，並啟發我們克服它。擇要而言，有如下諸點。

1.不確定法律概念的解釋適用首先應當著眼於該概念的語義。

2.不確定法律概念的語義應當以社會中通用的語言規則來確定。

3.不確定法律概念的不確定性出現於語言規則的盡頭——多義性、模糊性，特別是後者及與之伴生的評價開放性（如果該概念包含著評價性意義）。

4.不確定法律概念的不確定性在個案中並不必然顯現，抽象地（與對象無關地）將不確定法律概念與判斷餘地或裁量勾連起來的思考是不科學的。

5.在與模糊性和評價開放性相連的語義空間內，決定是否將某不確定法律概念適用於某對象，需要追加價值判斷。因為立法者使用不確定法律概念的真意，難以通過法律解釋技術清楚而無疑義地探知。

6.立法者使用不確定法律概念的真意難以通過法律解釋技術清楚而無疑義地探知，並不意味著不確定法律概念的使用必然是立法者的無心之失（法律漏洞）。考慮到當代立法組織的多元性（往往是多機關協同）與立法程序的嚴格性，應當將不確定法律概念的使用推定為立法者的有意之舉。

7.立法者使用不確定法律概念的真意可能是確保法律概念對事實的涵括力、法律對生活的調整力，也可能是為行政或司法預留政策空間。[97]
　　

無論是哪一種，以制定「規範性文件」等方式「將不確定法律概念確定下來」都是一個難以完成的任務，甚至可能有違法意。

8.就不確定法律概念的具體化而言，在遵守語言規則的前提下補充判斷基準是其題中應有之義。具體而言：第一，對象化指向地探求其描述性意義，從而獲取其初步的適用基準；第二，在語義空間內，通過析出價值衝突、確認價值位序、與根據規範的價值判斷相整合地追加價值判斷，來決斷是否將某不確定法律概念適用於某對象。

9.在語義空間內追加價值判斷的過程，顯現出不確定法律概念與行政裁量的同構性。相應地，對這一過程的司法審查應有別於行政行為受法律嚴格拘束的案件，也有別於那些適用不確定法律概念但個案事實並非中立對象的案件。[98]

10.就行政法學而言，不確定法律概念與行政裁量的二元論和一元論都包含著部分真理，而在整體上犯了以偏概全的錯誤。
　　

以上命題群作為行政法上的不確定法律概念問題的解決方案，並不完美。比如，科赫和阿列克西所接力完成的「在語義空間內追加價值判斷」這一解決方案，針對的是模糊性和評價開放性，多義性不在其預定射程之內。[99]
　　

同時，以中國法素材驗證「在語義空間內追加價值判斷」對於本文的論題而言，還是一個未竟的課題。
　　

儘管如此，以上命題群所意味的法學思考與行政法學傳統的價值導向思考相比，仍然有著顯著的前進。因為它揭示了不確定法律概念的具體化「路線圖」，並勾勒了相應的司法審查路徑。行政法教義學問題（不確定法律概念與行政裁量二元論抑或一元論）的解決不過是其副產品。之所以如此，是因為出發點不是某種正確的價值，而是（法律論證的）邏輯與（圍繞不確定法律概念的立法活動與法律適用活動的）經驗。質言之，以上命題群所意味的法學思考可以理解為現代哲學思潮經由法理學在部門法學（行政法學）中的折射。而這正是行政法學傳統的價值導向思考所缺少甚至排拒的。

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