作者簡介
馬馳
天津商業大學法學院副教授
「 *註：本文系「法源定位」專題第3期，原載《環球法律評論》2016年04期。感謝馬馳老師授權法思公號推送本文。 」
摘要
現有的法律淵源概念理論不能充分說明有關此概念的三個疑難。法律淵源概念應當從法律認識論來加以界定，法律淵源在性質上仍然屬於法律，它是法律認識中的特定階段，與法律規範相區別，同時在法律認識中呈現出層級化的特徵。「非正式法律淵源」不是法律淵源，法律認識中涉及的其他非操作性理由也不屬於法律淵源。
法律淵源（legal sources）是一個充滿歧義的概念。按照龐德（Roscoe Pound）的總結，[]西方學界對法律淵源概念較為知名的定義至少有五種：認為法律淵源是法律權威的來源；認為法律淵源是司法裁判的原始材料；認為法律淵源是法律權威的文本；認為法律淵源是創製法律規範的機構；認為法律淵源是發現法律表達形式的論著。在國內的法理學教科書及相關論著中，學者們對法律淵源概念的界定也並不統一，比較知名的觀點有，法律淵源是法律的表現形式；[]法律淵源是法律的效力來源；[]法律淵源是法律的棲身之所；[]法律淵源是法官發現法律的場所。[]
[美]羅斯科·龐德著
《法理學》
鄧正來譯
中國政法大學出版社2007年版
長久以來，人們對於法律淵源的這種歧義並無太大不滿。[]論及法律淵源的學者常常在羅列出他人的觀點後，匆匆為自己理想的法律淵源概念做出界定。在通常的學術研究中，不同學者對同一概念有不同的認識並不罕見，只要人們能夠在自己的論述中一以貫之地使用其為此概念指定的含義就可以了。然而對於法律淵源概念來說，此種「語義多元主義」並不足以阻止本文對此概念的進一步探究。從原則上來說，對一項在法律語境使用頻率極高的專門術語開展一種更為理論化的探究，從而儘可能地消除其模糊和歧義，無論如何都是有意義的。聯繫到當下國內法學界的研究，一些學者近幾年對某些諸如指導性案例[]、政策[]等新型材料的「法源地位」頗有議論，例如時常主張某類材料屬於我國的法律淵源或「非正式法律淵源」，而明確法律淵源的概念顯然是展示這類主張確切含義的必要前提。
圍繞著法律淵源概念，有幾個明顯的疑難問題值得人們認真對待：法律淵源是法律嗎？法律淵源與法律規範是何種關係？法律淵源是一個專屬於司法裁判的術語嗎？區別正式法律淵源和所謂「非正式法律淵源」的標準為何？任何一種法律淵源理論如果不能很好地直接回答上述問題，便難以被視為一個恰當的法律淵源概念。在這篇文章中，筆者將以上述疑難問題為契機，以法律認識論或法律的認識過程為視角，為法律淵源概念歸納和確認出一個實際上已經包含在法律語境中的確切含義。
一、有關法律淵源概念的三個疑難
學者們對於法律淵源概念內涵的界定看起來五花八門，但對此概念大致的外延卻未必有爭議。實際上，制定法、司法先例、習慣法、學說等材料幾乎是所有研究法律淵源的論著都會涉及到的內容。對此，本文以學界常見的三種具有代表性的法律淵源概念為素材，指明這些理論中存在的疑難之處：
其一，作為法律表現形式的法律淵源。法律淵源與法律的承載形式或外部形態有關。如果人們能夠接受，制定法、司法先例、習慣法、學說等常常構成法律淵源理論的主要內容，那麼又如何區分這些不同的法律淵源呢？一個最明顯的答案莫過於，構成這些法律淵源的物理方式是不一樣的。制定法是特定機關創製的一般性條文，司法先例是特定條件下司法機關的已決判決，習慣法是頻繁發生於實踐中被人們公開認可（無論以何種方式）的特定行為模式，學說是學者發表的學術意見。由此，即便在表述上略有差異，許多已有的法律淵源概念都認定了法律淵源是法律的承載形式。
但是，如果說法律淵源是法律的表現形式，這裡十分不清楚的，我們究竟在何種意義上區分法律和法律承載形式呢？又為什麼要進行此種區分呢？某部制定法的某個條文寫著：「盜竊者應被處以三年有期徒刑。」所謂法律的承載形式指的就是這些寫在白紙上的油墨印記嗎？如果是，區別法律承載形式的那個「法律本身」又在哪裡呢？「盜竊者應被處以三年有期徒刑」這一表述有什麼問題嗎？對此為何要區分「法律本身」與法律的承載形式呢？
其二，作為司法裁判依據的法律淵源。法律淵源與法律適用（application）有關。假設有法官在審理某個案件，他按照憲法的規定，認定某部文件S屬於該國的制定法，並依據S作出了一個司法判決J。無論人們對法律淵源作何理解，S都構成了法律淵源，在不添加其他條件的情況下，J不是法律淵源。很明顯，S被法官在司法程序中適用了，這是談論法律淵源的重要前提。於是，「被適用」或至少「可能被適用」應當是法律淵源概念產生和發揮其功能的語境。[]法律淵源與法律適用間的關聯性被一些學者作了充分的發揮。國內學界目前針對法律淵源的一個代表性觀點便是，法律淵源學說應當從之前的立法中心主義的視角，轉變為司法中心主義的視角。[]這顯然是因為，在司法的視角下，法律淵源的確是被適用的。
此種觀點雖然為學界所廣泛接受，但讓人十分疑惑的是，所謂「被適用」究竟是什麼意思呢？如果上述理論只是因為法律淵源與法律適用間的關聯性就強調所謂法律淵源的司法中心主義視角，那麼一旦能夠證明立法或其他法律活動也可能存在適用法律的情形，所謂司法中心主義與立法中心主義在法律淵源上的對立便可能不復存在。顯然，倘若不能在一個更加抽象的理論立場上對法律適用加以界定，單純地強調法律淵源與法律適用間的關聯是不充分的。
其三，作為法律源頭的法律淵源。從字面意義上來講，法律淵源是法律的源頭。在法官適用制定法S作出判決J的例子中，S是法律淵源而J不是，這顯然是因為S是J的某種「來源」，稱為法律淵源。一些學者雖然不會否認S是法律淵源，但看得更遠：S也不是憑空產生的，於是制定S的立法機關才是法律淵源，甚至立法機關也不能隨意捏造制定法，相關的歷史傳統或正義觀念才是法律淵源。於是，一些著名的法律淵源概念理論便力圖反映出法律真正的淵源。
然而，無論這些法律淵源理論能夠提供何種淵源，都應該回答的問題是，作為法律淵源的制定法S或其他任何淵源具有何種性質？特別是，既然要在此區分法律和法律的源頭，那麼後者也是法律嗎？如果是，這種區分在何種意義上成立？如果不是，那它又是什麼呢？在對法律淵源和非法律淵源間的差異進行更精確的理論界定之前，這種從來源角度理解法律淵源的說法自然也是模糊的。
通過對上述三種代表性觀點的梳理，筆者希望已經大致總結出了法律淵源概念中最為常見同時也最為人們所認可的內容。這些內容解釋了人們為何對法律淵源外延認識相對一致，以至於人們用法律淵源這一術語進行交流時，通常不會產生嚴重的誤解。筆者同時並不認為，法律淵源概念中的上述內容應當被拒絕，以至於另起爐灶為法律淵源指定一個全新的人工語言式含義。然而問題在於，這些內容中畢竟存在著某些明顯的疑難，法律人對這些疑難缺乏足夠反思，進而無法認識到，這些看似熟悉的內容實際上意味著什麼，又可能被發揮到何種地步。
二、從法律本體論到法律認識論
在筆者看來，現有的幾種具有代表性的法律淵源概念之所以會產生出上述疑難，一個重要的原因在於它們沒有很好將法律淵源概念在法律本體論與認識論之間加以有效區分。在概念層面，法律淵源術語所指代諸如制定法、司法先例、習慣法、學說之類的對象究竟是法律實踐中某種特殊實在，還是特定語境中法律人對某種法律現象的特殊觀察，這一點始終沒有獲得確認。本文主張將法律認識論而不是本體論作為法律淵源概念理論的基本立場，一旦將視角轉移為法律認識論，上文談到的疑難將獲得有效澄清，法律淵源概念中的某些重要，卻一直為人們所忽視的內容將會被展現出來。
筆者以第三種代表性觀點中的疑難為討論的開端。在法官適用制定法S作出判決J這個例子中，制定法S被認為是法律淵源。然而問題是，從本體論的角度來看，法律淵源S具有何種屬性？它只是「法律的淵源」而非「法律本身」嗎？這裡，我們將主張法律淵源是法律的觀點稱為法律淵源的一元論，而將認為法律淵源不是法律的觀點稱為法律淵源的二元論。就此，凱爾森的法律體系理論和格雷的法律淵源理論為我們提供了一元論與二元論的典型範例。
（一）一元論
就法律淵源概念外延中常見的制定法、司法先例等典型範例而論，認定它們不是法律而只是法律的淵源聽上去與法律人的直覺並不相符。凱爾森的法律體系理論[]將支持這種直覺。按照此種理論，法律是由多個層次的規範組成的一元統一體。一般來說，處在最高等級的實在法規範是憲法C，根據憲法規定的內容或程序，立法機關制定出了某部符合憲法制定法S，接下來，司法機關又可依據制定法S創製出判決J。這裡，CSJ都是這個國家法律體系的組成部分，因而都是法律，它們之間的差別僅僅在於，它們處於不同的效力位階。因此，被視為法律淵源的某個S，其實只是處於法律體系特定層次的規範罷了。但凱爾森接下來的表述，卻足以讓法律淵源術語的使用者們失望：假如法官所依據的制定法S與其判決J都是法律，為何要將前者說成是法律淵源而不是法律本身呢？正是基於這一考慮，凱爾森不無輕蔑地寫道：「法律淵源並不像這一詞語可能示意的那樣，是一個不同於並且獨立於法律之外的本體，法律淵源始終是法律本身，它們間是高級法律規範和低級法律規範的關係……法律淵源這一用語的模糊不明使得這一用語近乎毫無用處。人們應當採用一個明確地且直接說明其想法的用語，以替代這一令人誤解的比喻。」[]
[奧]凱爾森著
《法與國家的一般理論》
沈宗靈譯
中國大百科出版社1996年版
凱爾森一元論的意思非常清楚，既然法律淵源並不是不同於法律本身的特殊存在，那麼就無需將之稱為法律的淵源了，法律淵源的說法顯然具有誤導性。由此，倘若我們還要繼續使用法律淵源這個術語，似乎必須要證明，制定法、司法先例等法律淵源屬於法律的直覺認識是錯誤的，法律淵源與法律之間存在本質的差別。
（二）二元論及其缺陷
格雷的法律淵源理論是二元論的典型代表。按照法律與法律淵源的二元劃分，法律是任何人類團體中為確定法律權利與法律義務而發布的一般性規則，[]即裁決權利義務的依據。這一定義看上去並不構成二元論，因為制定法、司法先例等法律淵源好像就是確定了法律權利與法律義務。但格雷卻主張[]「不判決，無法律」（ no law previous to decision），制定法、司法先例等材料需要經過法官的解釋才能確定含義，因此決定法律內容的不是事先寫下制定法或司法先例的人，而是作為司法裁判者的法官。「無論是誰，只要他擁有解釋成文法或口頭法的絕對權威，就所有的意圖和目標而言，這個人而不是寫下或說出法律的人才是真正的造法者（law-giver）。」 []相應地，按照格雷對法律的這種理解，由於制定法、司法先例不可能提前確定法律權利義務，因此它們只是構成法律的原始材料，即法律淵源。由此，法律淵源與法律就被嚴格地區分開來了。
[美]格雷著
《法律的性質與淵源》
馬馳譯
中國政法大學出版社2012年版
比較格雷和凱爾森這對有關法律淵源的觀點，不難發現一個並不複雜的二律背反：如果法律淵源就是也屬於法律，那它就不是法律的「淵源」而是法律本身；反過來，如果法律淵源不是法律，那麼自然需要一套嚴格的標準區分這裡的法律與法律淵源。單就從本體論的角度區分法律和法律淵源而論，格雷的理論無疑為法律淵源的獨立存在找到了一個非常堅實的基礎。如果上述對立一定是非此即彼的，那麼這似乎意味著，除非像凱爾森那樣放棄法律淵源這一術語，否則人們在使用這一術語時，實際上都會或不得不贊同格雷有關法律淵源與法律的二元論。
儘管二元論為法律淵源的概念提供了足夠的支持，但在筆者看來，二元論中存在著某些明顯的缺陷，以至於不能將其視為法律淵源理論的基礎。這些缺陷包括：
第一，一個在本文範圍內算不上太重要的缺陷是，二元論所依據的法律概念極富爭議性。格雷提供的法律概念是法律現實主義對法律的理解，這種極端法律概念不承認法律能夠獨立於法院裁判之外，甚至認為法院說法律是什麼，法律就是什麼，法院之外包括立法機關在內的其他主體完全不能決定法律的內容。當然，本文不可能在此長篇大論，以圖徹底顛覆格雷的法律概念理論。但無論如何，這一概念明顯與法律人的直覺相違背，恐怕難以獲得法律淵源這一術語使用者的普遍認可。
第二，即便拋開法律概念不談，格雷的理論看似支持法律淵源概念，但這一理論不能很好地說明法律淵源與「法律本身」之間的關係，從而難以具有說服力。格雷的二元論之所以能夠支持法律淵源概念，很大程度上是因為這種理論能在理論上區分法律淵源和「法律本身」，這種區分為法律淵源概念提供了足夠的空間。但問題在於，即使法律淵源不等於法律本身，但它一定與法律有關係，否則就難以解釋他的名著《法律的性質與淵源》為何要用大量的篇幅去討論與法律無關的東西。然而，格雷本人除了反覆強調法律淵源不是法律之外，並沒有從正面說明兩者之間的關聯。
第三，從格雷之外其他法律現實主義者的主張來看，[]格雷或許可以認為，法律淵源與法律間的聯繫在於，法律淵源能夠作為原因，在心理學或社會學的意義上影響法官最後的司法判決，而司法判決顯然明確記載了法律權利義務。但是，這樣的看法即便是正確的，也依然無法說明法律淵源的特殊性。法律現實主義者反覆強調，法律推理不是從法律淵源中採取純粹演繹式的機械推理方法而獲得判決的過程，法律淵源的內容的確能夠影響到判決，而在更多的時候，法官的裁判還要受到大量事實因素的影響，此類事實因素的內容極為廣泛，它可能是某種政治意識形態，是法官的某種制度角色設定，也有可能是法官人格意義上的性格或品行，甚至是其個人生活中的與司法毫無關聯的細節。這樣的主張在法律現實主義內部理論體系中並無問題，卻無法與格雷的法律淵源概念相協調。理由非常明顯：即便法律淵源和其他事實因素（例如法官的性格）都影響了司法判決，但為何只有制定法、司法先例、習慣法被稱為法律淵源，而法官的性格無論如何都不會被稱為法律淵源？格雷或許會回答說，事實因素並不在法律淵源的範圍之內，只有規則才可能構成法律淵源。但這依然無濟於事，儘管格雷甚至將能夠影響判決的道德原則都列為法律淵源，但假設某個數學運算規則也直接影響法官對損害賠償結果的計算，格雷難道會承認這個數學規則也是法律淵源嗎？為什麼制定法、司法先例、習慣法等材料被格雷視為當然的法律淵源，而除此之外的事實因素、數學規則、曆法等材料無論對判決有多大影響，都不能被視為法律淵源？在簡單拒絕認為法律淵源是法律之後，格雷的理論實際上難以回答上述在筆者看來對於界定法律淵源概念來說極為重要的問題。
（三）法律淵源的認識論間隙
由此可見，格雷的法律淵源二元論雖然看似為法律淵源的概念奠定了基礎，但在僅僅指出法律淵源不是法律的情況下，難以充分說明法律淵源的性質。這意味著，凱爾森有關法律淵源是法律的一元論見解其實是正確的。但問題依然在於，如何理解伴隨著一元論的那個似乎足以消解法律淵源概念的質疑——如果法律淵源是法律，那麼為何還要將之稱為法律的淵源呢？筆者認為，只有將視野從法律本體論切換為法律認識論，一元論與二元論的上述張力才可能被消解。
應當說，格雷的二元論包含著某些有利於我們真正理解法律淵源概念的正確因素。格雷正確地看到，在司法裁判中，由於法官自由裁量權的行使，待解釋的法律材料與經法官解釋的法律材料之間存在差異。在法官適用制定法S作出判決J的過程中，法官實際上是依靠對S的解釋S'作出了判決，S與S'之間存在差異或間隙。也正因為這個間隙的存在，才有可能區分法律淵源S和格雷眼中真正的法律S'。然而問題在於，S與S'的差距雖然是法律淵源概念的前提，但是否有必要認為S與S'是性質上完全不同的兩種東西？格雷的錯誤就在於，一旦他認為S與S'在本體論上完全不同，就無法解釋兩者間的關聯了。
實際上，格雷的理論可以被修正為，依然認定S與S'之間存在間隙，這是法律淵源概念的前提，但認定這一間隙是認識論意義上的而不是本體論意義上的。具體來說，在法官適用制定法S獲得判決J的過程中，包含了一個法律認識的過程。法官的確不能馬上從S中獲得判決J，他必須對S展開解釋活動， S'是對S的解釋方案。從認識論的角度來看，S』只是S認識過程的結果而已。在這個過程中，S和S'均屬於法律，只是兩者一個是法律認識的對象，另一個是法律認識的結果罷了。
同時，凱爾森的擔憂也不難化解。法律淵源在本體論的意義上的的確確是法律，但其在本體論上的非獨立性並不足以取消這一術語的特殊地位和價值（儘管「淵源」的說法在詞義上確實具有誤導性）。在漢語中，人們習慣將烏賊製成的食物成品稱為魷魚，烏賊與魷魚在性質上屬於同一種物種，但這一事實不能證明，烏賊一詞應當被取消；拋開人們的語言習慣不談，烏賊一詞至少可以清楚地表明，它未必會成為食物。面對法律這一較為複雜的現象，使用專門的詞彙區分法律認識的對象和結果，算不上是贅語。
三、法律規範、法律淵源及其認識論層級
上文力圖證明，如果不能將視野從法律本體論切換到法律認識論，法律淵源概念無法自圓其說，遑論其確切含義，因此必須將法律認識論視為法律淵源概念的基礎。接下來的問題自然是，所謂法律淵源如果只是對法律特定視角的觀察而非區別於法律本身的特殊存在，那麼如此構造的法律淵源概念實際上意味著什麼呢？筆者將以法律認識論的視野來檢討法律淵源概念另外兩個疑難，從而呈現出法律淵源概念的應有之義。
（一）法律規範與法律淵源
現有法律淵源概念的另一個疑難是，它並沒有說明，法律淵源在何種意義上構成了法律的承載形式，人們在何種意義上區分法律本身和法律的承載形式。如果從本體論的意義上區分法律本身和法律的承載形式，則可能將法律淵源視為法律現象所表現出來的外部特徵，而將法律本身視為某種被這些外部特徵所掩蓋的某種本質，由此構成的法的現象-法的本質的老套形上學對於法學研究和法律實踐均無太大意義。實際上，在法律認識論視野中，作為法律的承載形式，法律淵源應當與法律規範（legal norm）加以區分。簡言之，法律淵源是承載法律的物理形式；法律規範即上文語境中的「法律本身」，是法律淵源物理表現形式的意義（meaning）。
承載法律最為典型的物理形式是語句（sentence），作為法律淵源的制定法和司法先例便是此種典型形式的例證。人們主張某制定法是法律淵源，實際上是在主張該制定法中寫明的「盜竊者應被處以三年有期徒刑」這一語句是法律的承載形式。當法律淵源是司法先例時，就是那些記載先例內容的語句構成了法律的承載形式。與此相對應的是，法律淵源這一語言表現形式所表達的意義則可被稱為法律規範。在現代語言哲學中，[]區分一個語句和一個語句所表達的意義是很多研究開展的必要條件。在描述語句中，語句和命題被區分開來，前者是單純的語言符號，後者是這些符號的意思。法律語言雖然多為規範語句，但上述區分依然成立，由規範語句本身構成的語言形式被稱為法律淵源，它們的意思屬於規範命題，即法律規範。
陳嘉映著
《語言哲學》
北京大學出版社2003年版
這種區分並非沒有疑問。「盜竊者應被處以三年有期徒刑」，這句話的意義難道不就是盜竊者應被處以三年有期徒刑嗎？為何還要將前者稱為法律淵源，將後者稱為法律規範呢？這裡首先涉及到如何理解法律淵源的適用者或法官在適用法律淵源時所可能採取的解釋方法問題。按照文義解釋[]或普通法中明確含義（plainmeaning）的方法，法律淵源的含義就是其字面的意思；而且至少在簡單案件中，法律淵源的意義通常是十分清楚的，所謂法律規範就是法律淵源字面的意思。由此，區分法律淵源和法律規範便既無必要也無可能。
[德]拉倫茨著
《法學方法論》
陳愛娥譯
商務印書館2004年版
對於這一質疑，一個比較直接同時也被現代法學方法論研究所證明的回應是，儘管文義解釋或明確含義在法律解釋中通常具有優先性，但這類解釋方案並非唯一可能的方法。現代法學方法論的研究恰恰是要主張，對制定法或司法先例的解釋可以也應當獲取其字面含義之外的「弦外之音」。[]
在筆者看來，從解釋方法多樣性的角度來理解法律淵源與法律規範間的差異固然不錯，但這是以提倡某種具有價值導向的解釋方法理論為前提的，容易引發某些實質性的價值分歧，例如它必須很好地論證文義解釋或明確含義的方法在處理個案時的確是「不好」的。作為一篇以概念分析為主要方法的論文，本文顯然無法過分倚重此種實質性的價值導向。因此在這種實質立場之外，必須尋找更為理論和形式化的方法來證明法律規範與法律淵源的必然差異。而倘若下文對「承載法律的物理形式」的理解可以成立，則能夠讓法律淵源概念得以生存的「法律認識論空間」將會在理論上變得更加穩定。
並不能認為，語句是承載法律唯一的物理形式。在習慣法構成法律淵源的情況下，承載法律的物理形式是一套社會實踐，由於這套社會實踐在特定的時空中頻繁發生，人們因此斷定其為某種「習慣法」。顯然，這樣的習慣法並不是語句。甚至在邏輯上，我們可以想像某一幅繪畫構成了某個法域的法律淵源，繪畫的意義構成了與法律淵源對應的法律規範。無論是有關習慣法的社會實踐到習慣法的意義，還是由油彩構成的繪畫本身到繪畫的意義，這類過程無論如何都無法被文義解釋或明確含義的方法所消解，它是一個必然存在的認識過程。之所以如此，關鍵之處在於，承載法律規範的法律淵源在物理層面上並無什麼「意義」，它們只是一些由油墨構成的符號（語句）、頻繁發生的人類行為，乃至油彩。[]只有將其視為某種語言，才可能言說意義，才可能區分物理形式和意義。從語言的物理形式到語言的意義，這一過程一定需要某種「解釋」或「翻譯」。正是在這個意義上，文義解釋或明確含義的方法只是碰巧看到了語言物理形式和其意義的相似，卻無法取消兩者的根本差異。如此看來，在法學方法論意義上無論主張法律解釋應當採取哪種方法，在理論上均不會影響到法律淵源的認識論間隙。
[奧]維根斯坦著
《哲學研究》
陳嘉映譯
上海世紀出版集團2005年版
（二）法律適用語境中的法律淵源及其認識論層次
法律認識論視野中的法律淵源概念還將有助於人們將法律淵源概念更準確地定位於「法律適用」而不是司法的語境。國內外具有代表性的法律淵源概念理論均認為，法律淵源概念與司法活動有關，上文在認識論的意義上區分法律淵源和法律規範時，也將司法過程中法官對法律淵源的適用作為這種認識的典範。無疑，在法律實踐中，法律的適用幾乎總是和司法活動密切關聯，由此強調法律淵源與司法間的聯繫當然是正確的。但是，必須澄清的是，強調法律淵源與司法活動間的聯繫，重點在於司法活動是典型法律適用活動而不在於司法活動的其他特徵。這裡，法律的適用（application）必須與法律的遵守（obey）區分開來。具體來說，法律的遵守通常是對法律義務的遵從，不涉及權力或授權規範（norms conferring powers），以公民服從法律義務最為典型；[]而法律的適用則是對依據權力對特定法律材料開展的認識活動，這種認識活動的結果便是具備法律效力的法律規範，以國家機關依據公權力實施法律為典型。沒有任何理論和實踐支持在法律的遵守活動中使用法律淵源這一術語，司機駕駛機動車遵守了限速的交通法規，這種活動無需以權力為前提，也不會產生其他法律規範，沒有必要將這裡的交通法規稱之為「法律淵源」。假設交警準備對違反交通法規的司機實施行政處罰，交警便是在適用而不是遵守交通法規，此時也就有理由將同一交通法規稱之為「法律淵源」了。由此可見，本文反覆強調的所謂法律認識其實就是這裡的法律適用，也只有在法律適用的語境中，法律淵源的說法才是恰當和必要的。
如果我們承認在法律認識或法律適用的過程中，法律淵源是這種認識的對象，法律規範則是認識結果，那麼藉助某種法律體系的理論，法律淵源概念將擴展至所有以法律為對象的認知活動中，從而形成具有層級特徵的法律淵源概念。
前文已經提到，按照凱爾森的法律體系理論，所謂的法律淵源只是法律體系的一個層級，因此在本體論上算不上區別於法律的獨立存在。但這種理論卻可以從認識論的角度使得法律淵源層級化。具體來說，在一個成文法國家，立法機關按照憲法C的要求，創製了制定法S，從認識論的角度來說，立法機關必須對C進行解釋（即適用），才可能獲得其含義C'，C與C'是法律淵源和法律規範的關係，而S則是C'具體化；進而，行政機關可以對S進行解釋獲得某個特定的行政處理；而更為典型的是，司法機關可以按照S的要求獲得司法裁判J，這也是一個法律認識或適用的過程：法官對S進行解釋獲得其含義S'，此時S是法律淵源而S'是法律規範，J是S'的具體化。在判例法國家，這個鏈條還可能在某些情況下被拉伸：假設創製J的法院是有權發布司法先例的上訴法院，則J可能被視為法律淵源，於是在另一起案件中，司法機關又對J進行解釋，獲知其含義J'，則J是法律淵源，J'是法律規範，並最終依據J'獲得判決J2。
不僅如此，在C-C'-S-S'-J-J'-J2這個典型的法律認識鏈條中，法律淵源不但呈現出明顯的層級性，還將導致S和J作為法律淵源的相對性。在C-C'-S這個認識過程中，C才是法律淵源，S只是這種認識的最終結果；而在S-S'-J的認識過程中，S轉變為法律淵源，J是認識的最終結果，而它又在J-J'-J2中充當了法律淵源。這樣看來，不區分語境地主張在某個法域中某個制定法S是法律淵源的說法實際上是不準確的。或者也可以說，法律淵源的說法已經暗含了某個法律認識的過程，無非是這一過程常常被人們典型化為法官在個案中進行司法裁判的過程，其語境被隱藏起來了。
依據上述分析可以發現，只要是在發生法律認識或適用的場合，就有可能區分認識的對象和認識的結果，從而區分法律淵源和法律規範。無論是立法機關適用上位法得出下位法的立法活動、行政機關依據制定法獲得行政處理的行政活動，還是司法機關適用立法或先例得出判決的司法活動，這種法律認識或法律適用的活動都是存在的。正是在這個意義上，法律淵源是與法律適用相聯繫的，並非司法活動所專屬。前文提到的法律淵源理論中所謂的立法中心主義與司法中心主義的區分，沒有把握住這一實質。
四、非正式法律淵源
討論至此，本文的基本觀點已經非常明確了：法律淵源在性質上屬於法律而非法律之外的特殊存在，以此為基點，法律淵源概念將在法律淵源-法律規範這一法律認識論框架中逐漸顯現。但是，這一觀點仍然可能遭受如下質疑：前文的討論只是使用了制定法、司法先例等典型的法律淵源作為研究的素材，在某種意義上，證明「制定法在性質上屬於法律」這一法律領域顯而易見的常識似乎並不怎麼高明；在法律語境中，人們有時將某些不怎麼典型的材料也視為法律淵源，即所謂「非正式法律淵源（informal legal source)」，例如說正義標準、衡平法、公共政策、道德信念、習慣法均屬於非正式法律淵源。問題在於，非正式法律淵源是否真的在性質上也屬於法律？如果不是，法律淵源在性質上屬於法律的立場是否會因此動搖？又如何在認識論上對其進行理解呢？面對這一質疑，如果無法對法律語境中的「非正式法律淵源」的性質加以甄別，法律淵源與非法律淵源間的界限便是模糊的，探究法律淵源概念的任務就不能說已經完成。因此，專門地討論非正式法律淵源顯得十分必要。
（一）非正式法律淵源與「明確表達」
「非正式法律淵源」是一個已為國內學界所廣泛接受，[]卻很少為國外學者提及的說法。然而，這種說法到底意味著什麼呢？正式法律淵源與非正式法律淵源的區分最早來源於博登海默(Bodenheimer)，按照博登海默的看法，[]所謂正式淵源是那些可以從體現為權威性法律文件、可以從明確文本形式中得到的淵源，包括憲法、行政命令、自治或半自治組織的規章、條約協議、司法先例等，而非正式淵源是那些尚未在正式法律文件中得到權威性至少是明文闡述和體現的材料，如正義標準、衡平法、公共政策、道德信念、習慣法等。應當說，博登海默區分正式法律淵源和非正式法律淵源的標準並不明確，所謂被「權威性法律文件的明確表達」是一個很模糊的說法，對此至少可以解讀出兩個區分正式法律淵源和非正式法律淵源的獨立標準。其一，是否具有明確的表達；其二，是否具有法律權威。
[美]博登海默著
《法理學：法律哲學與法律方法》
鄧正來譯
中國政法大學出版社1999年版
如果我們將注意力放在「明確表達」這個說法上，可以認為，博登海默似乎是以法律淵源的物理形式去區分正式法律淵源與非正式法律淵源的。只有那些具有明確語言表達形式的材料才可能作為正式法律淵源，而正義標準，衡平法、公共政策、道德信念、習慣法之所以是非正式的，只是因為它們並非明確的語句。這一觀點，可以在博登海默如下區分中獲得印證：自治或半自治組織的規章這類很難在世界主要法域均不具有法律權威的材料，也被博登海默視為正式法律淵源的當然組成部分，其原因只能在於，這些材料的確具備確定的語言表達形式。
倘若我們真的打算使用上述標準來區分正式法律淵源和非正式法律淵源（這在筆者看來更接近博登海默本人的意思），則非正式法律淵源是一個有價值的術語。原因在於，它直接標明了法律淵源的物理形式是語句之外的其他事物。按照上文對法律淵源的理解，語句之外的事物只要其具有語言意涵，同樣可能被視為法律淵源，與作為其意義的法律規範對應。非正式法律淵源如果指代不具語句形式的法律淵源，顯然可以直接提醒法律的認知者，對待特殊的法律淵源或許應採取特殊的方法。例如，現代法學方法論研究中的那些針對語言文本的解釋方法便無法完全適用至對習慣法的解釋。
當然，如果非正式法律淵源是指法律淵源外延中那些不具有明確表達形式的材料，那它的意義只在於法律認識活動本身，幾乎不會對本文法律淵源屬於法律這一基本立場造成影響。非正式法律淵源這一概念對於本文來說的威脅在於，它可以指那些不具備法律權威的法律淵源嗎？
（二）非正式法律淵源與法律權威
在國內一些學者看來，區分正式法律淵源和非正式法律淵源的標準並非其物理形式。有學者主張，[]同一種材料是否屬於非正式法律淵源受制於不同的法域，例如司法先例在英美法屬正式法律淵源，但在大陸國家屬於非正式法律淵源，而習慣法在國際公法領域常被視為正式法源，在其他領域則屬於非正式法律淵源。還有學者在面對某些新型材料（例如政策）並主張其應當被視為法律淵源時，常稱這些材料為非正式法律淵源。[]無論是司法先例還是政策，它們均以語句為表現形式，與制定法這樣典型的正式法律淵源在物理構成的意義上並無根本差異，卻可能屬於非正式法律淵源，這顯然表明，這些學者並不是以物理形式來區別正式法律淵源和非正式法律淵源的。然而很遺憾，這些學者並沒有給出他們非正式法律淵源的明確標準。在筆者看來，一個極有可能被他們所接受，同時也被博登海默所暗示的標準是，正式法律淵源具有法律權威，非正式法律淵源不具有法律權威。由此，司法先例在典型的大陸法系國家中確實並非法律權威，因而屬於非正式法律淵源，在英美法國家則正好相反；政策在我國確實不屬於法律權威，因此只能構成非正式法律淵源。
這裡，法律權威是一個值得仔細檢討的用語。在現代法律理論的研究中，拉茲的看法最具代表性。按照拉茲的看法，[]法律或法律規範具有權威性，當法律在充當實踐推理的理由時，它無需通過分量衡量，而直接可以作為二階理由排除與之衝突的一階理由而被適用；相應地，某規範作為法律規範的效力依據也不在於其內容相較於其他規範的優先性，而在於其獲得了某種制度化的支持，來源符合於某種形式化的標準，這便是著名的「來源論」。[]如果我們採取拉茲對法律權威的定義，那么正式法律淵源和非正式法律淵源的差別便在於，前者屬於法律，它在相關實踐推理中具有權威性，當它被適用時，無需在內容上更具優勢便可以作為推理的前提；後者並非法律，同時也不具有權威性，適用者（如法官）只能將之與其他理由加以比較，並在確認其內容上的優點後才能加以適用。
Joseph Raz
The Authority of Law
Oxford University Press 2009
倘若上述歸納正確，那麼持此非正式法律淵源概念的學者實際上提出了這樣一個對本文來說具有挑戰性的看法：在法律認識的過程中，特別是在司法活動中，法官常常並且應當適用不具法律權威的其他材料做出判決，儘管這些材料在性質上不屬於法律，卻與制定法這樣典型的法律淵源在認識論上並無二致，因此稱之為非正式法律淵源。換句話說，一項本身不屬於法律，也不具有權威的材料如果在S-S'-J中充當了S，它不能被稱為法律淵源嗎？甚至連格雷的法律淵源理論都支持這種觀點，他的理論中充斥著對諸如學說、道德原則等這些明顯並不屬於現代國家法律，也不具權威性的「法律淵源」的探討。對此，本文的看法是，將此種所謂非正式法律淵源也當作法律淵源將導致法律淵源概念的泛化，其結果是，法律淵源概念在實踐和理論上的價值將消失殆盡，因此必須加以拒絕。
無疑，法律淵源是法律認識的對象或起點，特別是在司法裁判中，法律淵源構成了司法推理的理由或前提。在通常情況下，正式法律淵源的範圍是司法推理的出發點或大致範圍，是法官尋找判決依據的場所。[]但這不等於說，法官只能在法律的範圍內尋找判決依據，在一些比較特殊的情況下，為追求個案正義起見，判決依據可以是法律之外的材料，諸如學說、習慣、道德原則等。法官在何種情況下可以以法律之外的材料展開推理？這種推理的正當性應如何證立？此類問題或許應交由追求正確裁判結果的法學方法論研究者來爭辯，而非本文要處理的問題。但從法律淵源的概念角度來說，人們幾乎無法在理論上說明，這些法律之外可能被當作判決依據的範圍有多大。在司法實踐和相關歷史中，格雷談及的正義標準，衡平法、公共政策、道德信念、習慣法、專家意見等材料誠然可以作為司法推理的前提，但顯然無法窮盡所有的非正式法律淵源，仍然想像除此之外的材料也可能充當判決依據。例如在世俗國家，法官完全有可能依據宗教教義處理某個涉宗教的問題，以至於此時宗教教義也可以被視為司法推理的前提。因此，法律之外的「法律淵源」在內涵上是貧乏的，其外延範圍自然難以窮盡，我們除了在理論上確認其不是法律之外，並不知道這種所謂的「法律淵源」到底能夠包含哪些材料。一旦引入「非正式法律淵源」的說法，我們討論法律淵源範圍的理論將被大大擴充，甚至任何一種理論都可能掛一漏萬，面臨「某某材料明明會被法官適用，你為何不將之列為非正式法律淵源」的責問。
從權威性的角度來說，將不具備權威性的材料稱為法律淵源也存在理論上和實踐上的困難。法律淵源概念在司法實踐中價值在於，它不僅可以提前告訴法官尋找判決前提的範圍有多大，還在於這種告知是「提前」的。所謂「提前」告知，是指相對於個案事實的「提前」。為體現法律的安定性和可預測性，法官並不需主張說，「案件X的法律淵源是Y」，而是時常說，「我國的法律淵源包含了S」，或「J是我國行政法的法律淵源」。法律淵源之所以具備如此功能，主要由於其具備法律權威。當法律淵源的範圍取決於某種形式化的標準時，法官只需檢視材料的來源，無需將材料的內容與個案相聯繫，便可確認其是否屬於法律淵源。而一旦主張存在不具權威性的法律淵源，上述特點便會消失。對於一項不具有權威性的材料來說，只有在個案發生後，法官才可能結合案件事實，判斷其是否可能作為案件備選的判決理由，進而衡量其分量是否足以壓倒其他材料而被當作最終的判決理由。由此，該材料是否可能被當作非正式法律淵源，受制於其內容與案件事實的關聯，自然無法事先確定。這一情況與法律淵源概念的內涵相衝突，也導致非正式法律淵源的說法實際上無法提前為法官尋找判決依據劃定範圍。
不僅如此，一如前文已經證明的那樣，法律淵源是一個並非司法領域專有的概念。如果能夠將視線擴大，從法律認識論而不是單單是從司法推理的角度來考慮這個問題，法律之外的「法律淵源」的範圍將會更大。在制定法創製的過程中，立法者雖然要依據上位法來確定製定法的內容，但他一定還要考慮上位法之外的其他規範或基礎價值，例如道德倫理、政治哲學、技術因素等等。如果我們願意在司法中將那些法律之外充當司法推理前提的材料稱之為法律淵源，就不能拒絕將某種諸如政治上的考慮也稱為立法的法律淵源。然而，這個範圍幾乎大到無法確定，甚至在原則上，任何不與上位法衝突的規範命題都可以被立法者當作其制定立法的前提。倘若把所有這些可能充當立法依據的規範命題都稱為法律淵源，將會導致法律淵源概念外延膨脹至一個對於立法者來說幾乎沒有任何價值的地步。
因此可以說，無論對於法官還是立法者，在允許不具備法律權威的材料也能夠構成制定法律或判決的依據的情況下，由於難以脫離個案事實提前確定這些材料的種類和內容，將其稱之為法律淵源是一種具有誤導性且無實際意義的說法。筆者願意相信，所謂非正式法律淵源的說法，更像是一種語言習慣的無益擴充。諸多所謂「非正式法律淵源」的確在法律認識活動中發揮著與正式法律淵源相類似的功能，以至於人們常常不加反思地將之比喻為法律淵源。一如我們可以將桌子的支撐物稱之為「桌腿」，但桌腿必定與生物的肢體存在天壤之別，將法律認識中的那些不具備法律權威的材料稱之為「非正式法律淵源」，並不能證明它的確屬於本文所說的法律淵源。
五、作為操作性理由的法律淵源
有關非正式法律淵源的分析表明，將不具備法律權威的規範視為法律淵源，將導致法律淵源概念的泛化，因而應將之排除在法律淵源的外延之外。但這觀點仍然會讓人有些疑惑，學說、習慣、道德原則之類的材料幾乎出現在所有著名的法律淵源理論中，[]為什麼人們只將這些材料視為「法律淵源」呢？如果說將它們視為法律淵源會導致泛化，那為什麼除此之外的其他材料從未被視為法律淵源呢？例如前文已經提到的那個例子，某個數學計算規則可能被法官用來計算損害賠償的具體數額，從而使得在這個法律認識過程中，法官實際上也適用了這個數學規則。為何這個數學規則不會被任何法律淵源理論視為法律淵源？就法律認識的過程而論，學說、習慣、道德原則等所謂「非正式法律淵源」與數學規則的差異究竟在哪？
一種直覺性的答案是，相對於數學規則，法律淵源，哪怕是那些「非正式法律淵源」好像都要比數學規則「更能決定」法律認識的結果。對此，拉茲意義上「操作性理由」（operative reason）有利於說明我們的上述直覺性認識。法律淵源與法律認識的結果間存在特定的邏輯聯繫，相對於認識結果，法律淵源必須接近於「操作性理由」（operative reason）而非「輔助性理由」（auxiliary reason）。拉茲的理論關注實踐理由與人的實踐行動之間的聯繫，而法律認識的過程涉及認識的對象與結論，因此，法律淵源稱之為操作性理由在理論上未必十分精確。但考慮到法律認識的結果屬於包含「應當」的陳述，它指向人的行為，從而具有實踐性，所以法律淵源與法律認識結果間的某種聯繫同樣能夠通過操作性理由的說法得到一定程度的說明。按照拉茲的看法，[]操作性理由是包含「實踐批判態度」的理由。「有理由」與「應當」在邏輯上充分等值，而「應當」的陳述既包含了行為人相信其內容的批判態度，又包含了他相信其決定實踐的態度，後一種態度即是實踐批判態度，因此任何一個完整的行動理由都必須包含操作性理由。通常來說，操作性理由包含價值、利益、願望或規範，而除此之外的輔助性理由卻不必然具備這些內容。輔助性理由常常是一些事實性陳述、物理規律、技術性規則，其功能在於，它能夠證明將作為前提的操作性理由轉化為結論的過程是正當的。例如「如果天下雨，我就不出門」表達了我主觀上不願出門的願望，但如果缺乏有關天氣情況的事實性陳述，前者作為操作性理由並不能單獨證成我不出門的行為，只有在相信「今天下雨了」這一陳述的情況下，我不出門才是理性的，而「今天下雨了」便屬於輔助性理由。
[英]拉茲著
《實踐理性與規範》
朱學平譯
中國法制出版社2011年版
將此理論帶入到法律語境，不難發現，法律認識的過程也同時充斥著操作性理由或輔助性理由。在S-S'-J的這個典型的司法推理過程中，法官僅僅從S這個規範語句中是無法得到最後的判決的，「盜竊者應被判處三年有期徒刑」，即便法官在理解這個語句後得出了其含義S'，在不增加其他條件的情況下，他也無法確認，「行為人A應當被判處三年有期徒刑」，除非他將案件事實F「A秘密獲取了B一定數額的財產」納入到其司法推理的思維過程中。這裡，S自然屬於法律淵源，同時也是一個操作性理由，而案件事實F屬於輔助性理由，它並不屬於法律淵源。同時，上文提到的所謂「非正式法律淵源」與數學規則間的差異也可以因此獲得說明。人們之所以對願意將「非正式法律淵源」視為法律淵源，只是因為它們的確或應當在司法推理中以操作性理由的面目出現，而那些只能決定判決中某個具體數額的數學規則，顯然屬於輔助性理由，因此無論如何也無法被稱為法律淵源。
在通常情況下，要求法律淵源必須是操作性理由的看法並無不妥，但要注意一種特殊情況，此種情況的存在可能導致我們無法在邏輯上作出結論說，操作性理由是某種材料作為法律淵源的必要條件。這種情況是，某個材料在性質上屬於法律，但卻只能在法律認識過程中充當輔助性理由。例如，我國《民法通則》規定，「民法所稱的期間按照公曆年、月、日、小時計算」，這一條文本身似乎並不能作為操作性理由，但倘若某個司法判決引述了該條文，那麼看起來並沒有什麼因素能夠阻止我們將之稱為法律淵源，儘管當我們談論法律淵源時，並不會馬上想到這類特殊的規定。
針對這一特殊情況，本文的回應策略有兩個。其一，承認法律淵源必須是操作性理由是一個不怎麼嚴密的說法，將作為操作理由的法律淵源稱為典型的法律淵源，將上述那些雖是法律但只能充當操作性理由的材料稱為非典型的法律淵源。其二，承認諸如「民法所稱的期間按照公曆年、月、日、小時計算」之類的法律條文確係法律淵源，但堅稱其在某種意義上仍屬操作性理由而非輔助性理由，從而實現邏輯上的周全。
第二種方案成功的關鍵在於，建立某種法律的個別化（individuation of law）理論。[]這種理論能夠區分法律的表達單位（如法律條文）和法律的意義單位，從而在不同法律表達單位間建立邏輯關係。這就可能將那些看上去不能成為操作性理由的個別的法律表達單位視為某個更大更完整法律意義單位的組成部分，而後者仍然屬於操作性理由。按照邊沁（Jeremy Bentham）的法律規範個別化理論，[]法律條文中存在由限制修飾性詞語或情節組成的限制修飾性條款，這些條款並不構成特殊的規範類型，它們可以被轉化為兩種基本的法律規範類型，即決定性和非決定性規範。凱爾森的法律規範個別化理論則更為成熟和清晰[]：完整意義的法律規範總是以「如果……，如果……，那麼應當制裁」為基本內容，法律條文要麼直接表明制裁，要麼只是在陳述制裁發生的前提條件或前提條件的組成部分。對於諸如「民法所稱的期間按照公曆年、月、日、小時計算」之類的法律條文來說，它們只是某個包含有法律制裁的完整法律規範的組成部分，其本身雖然看似無法充當操作性理由，但卻可能作為某個操作性理由的組成部分。當然，由此對法律淵源和法律規範的區分也要略作調整，法律淵源將不再是語言的原始表達形式，而是經過上述格式化加工後的「半成品」。
[英]邊沁著
《論一般法律》
毛國權譯
上海三聯書店2008 年版
為了使得本文的主張在邏輯上更為規整，筆者自然願意選擇後一種回應策略。但就目前情況來說，以邊沁和凱爾森理論為代表的法律個別化理論並沒有獲得學界的廣泛認可，而在本文中展開討論法律的個別化問題，顯然也是不合時宜的。因此在說明特定的法律個別化理論將有助於本文論證的同時，作為暫時性的結論，筆者姑且選擇第一種方案，滿足於指出操作性理由之於法律淵源是一個關係密切卻並非必要的條件。從而將那些雖然屬於法律但只能在法律認識中充當輔助性理由的材料稱為非典型的法律淵源，「民法所稱的期間按照公曆年、月、日、小時計算」之類的法律條文即屬於此類，區別於那些在法律認識中為法律認識充當操作性理由的材料，後者可被稱為典型的法律淵源。
六、結語
本文是對法律淵源概念從法律認識論角度進行的界定，其基本立場是，法律淵源應當被理解為法律認識過程中的特定階段。這一立場排斥非正式法律淵源這一至多僅在比喻意義上成立的術語，同時主張典型法律淵源屬於法律認識中的操作性理由。由此，可以得出一個有關法律淵源與其他疑似淵源間關係的二元矩陣圖表：
法律權威
非法律權威
操作性理由
典型的法律淵源
「非正式」法律淵源
輔助性理由
非典型的法律淵源
法律認識中的其他材料
典型的法律淵源是那些在法律認識中作為法律權威而充當操作性理由的材料，這也是法律淵源一詞最為常見的用法。那些雖然具備法律權威但只能在法律認識中充當輔助性理由的材料可被稱為非典型的法律淵源。不具備法律權威但卻在特殊情況下能夠以操作性理由的身份參與到法律認識的材料其實超出法律淵源概念的外延，但為了強調它的確也會左右法律認識的結果，一些學者希望將之稱為「非正式法律淵源」。一些通常難以被視為具備法律權威的政策、習慣、道德原則等材料便屬此類。最後，法律認識中還包括了一些既非法律又非操作性理由的材料，例如數學規則，它們通常不會被視為法律淵源可能的範圍。
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