刑法學研究的悠閒之道
——評林東茂《刑法綜覽》
李勇
原文發表於《人民檢察》2012年第七期
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大陸法系刑法學的精緻與深邃，讓人嘆服。作為大陸法系刑法學的典型代表德國刑法學的博大精深，更是令人嘆為觀止。德國刑法學者許迺曼將這種深邃的知識體系稱之為「法釋義學之過度精緻化」。[1]這不禁讓我想起餘秋雨先生在《文化苦旅》一書中說過的一句話，「我們這些人，為什麼稍稍做點學問就變得如此單調窘迫了呢？……如果深邃和青春總是無緣，學識和遊戲總是對立，那麼何時才能問津人類自古至今一直苦苦企盼的自身健全？」[2]刑法學是一門研究惡的學問，時刻帶著一副嚴峻、冷酷、不容親近的面孔，無處不彰顯著神秘、精緻、深不可測的內涵，難道就總是與輕鬆悠閒無緣，與溫情幽默對立？深奧的刑法學大廈，是否也有穿越其間的悠閒之門？這種企盼並非不能實現，我國臺灣學者林東茂先生的《刑法綜覽》為深奧的刑法學打開了悠閒之門，作者在序言中開宗明義地指出，此書就是「讓讀者悠閒地通往更精奧博大的刑法之林」，並希望「讀者不必用沉重的心情看這書，讀書地點亦可不拘，咖啡廳、草地上、臥榻之旁，行旅之中，皆無不可」。[3]
一
《刑法綜覽》作為教科書式的刑法教義學著作，其體系架構與眾不同，在第一章導論中簡介刑法的概念後，接著就是第二章「刑罰論」，而非「犯罪論」。這種非同一般刑法教義學著作的體系安排，看起來似乎有些「另類」，實則體現了作者試圖讓讀者「悠閒地通往精奧博大刑法之林」的匠心獨運。這種體系安排符合人們的一般常識和樸素觀念，便於理解。因為「刑法」語詞的本來含義就是作為刑罰之法，刑法區別於其他部門法的根本標誌不在於「法」而在於「刑」。刑法是其他法的保障法和制裁法，刑法之所以區別其他部門法的根本就在於其制裁手段即刑罰的特殊性，刑罰可以剝奪自由、財產甚至生命，這是其他部門法所無法比擬的。德國刑法學大師李斯特對此精闢地指出，「反映刑法本質的不是屬於不同法律部門的法益的種類，而是法律保護的特徵本身——一切利益均毫不例外地受到刑罰的最強有力的保護。」[4]
刑法學中的一系列基本概念必須從刑罰的概念和功能去理解。作為一部「休閒式」的刑法學著作，穿過「刑罰論」之門到達「犯罪論」的深深庭院，這種體系安排是睿智的。犯罪和刑罰無疑是刑法的兩個基本範疇，但是犯罪論中的一些問題都是由刑罰論引申而來的，犯罪論的一系列概念和理論也必須從刑罰的角度進行理解。誠如李斯特所言，「就形式法學分類而言，犯罪和刑罰是並列的兩個基本概念……刑法及其基本概念的本質特徵必須從刑罰的概念和社會功能去理解。」[5]如刑法的目的是保護法益、保障人權，還是維護社會秩序、倫理秩序，就直接與刑罰的目的和功能相關；犯罪論中的決定論和非決定論就是刑罰的本質和根據的延伸；刑罰論中報應刑論和目的刑論的對立直接導致在犯罪論上的一系列對立和紛爭。刑法學發展的歷史軌跡和學派之爭的焦點都在於刑罰問題，引人注目至今仍對刑法理論影響深遠的學派之爭的焦點和導火線就在於刑罰觀的不同，即報應刑和目的刑論的對立。可以說，整個刑法學發展的歷史呈現在人們面前的就是一部刑罰進化演變史。刑法學作為一種社會科學，其研究對象是犯罪與刑罰，而研究的目的和歸宿是要實現刑罰的預防犯罪的目的。因此，刑法科學的大廈是奠基在刑罰論之上而非犯罪論之上，刑法學大廈的悠閒之門從刑罰論開啟也就順理成章了。
二
刑法是一國文化的體現，是一國文化的一面鏡子。刑法理論不是也不該是不食人間煙火、高高在上的尊神，而應該是植根於芸芸眾生、下接人間地氣的凡人。「如何採用刑罰，是文化與價值觀的反應，必須尊重文化的獨特性，西方文明不能當成四海皆準」，[6]為說明這一點，林東茂先生舉了兩個通俗易懂的例子，寥寥數語，就闡明了刑法與文化的關係：一個是新加坡的鞭刑，鞭刑「不表示新加坡的刑罰野蠻」；另一個是死刑問題，關於死刑存廢這個註定要花大量筆墨才能論證清楚的問題，在林東茂教授的筆下，竟變得如此輕鬆，「廢除死刑的國家，不能一律贊之為和平進步」，「保留死刑的國家不能稱為落伍與野蠻」，保留死刑的日本、美國，相較於廢除死刑的英國「誰能指其落伍與野蠻？」[7]
林東茂先生對文化與刑法關係的深刻領悟，也映射在其對刑法諸多問題論述時所表現出的對社會生活的親切體悟，以及對傳統文化諳熟活用。《刑法綜覽》一書中貼近生活的案例隨處可見，這些案例有的來自於真實的社會生活，有的來自於電影作品，甚至經典名著中的故事也被活用為案例，巧妙地闡釋刑法法理。在論述間接正犯時，林教授引用了《紅樓夢》第六十九回中王熙鳳刻意策動賈府上下排擠折磨尤二姐，致使尤二姐自盡。若王熙鳳明知尤二姐不堪折磨必會選擇自盡，那麼王熙鳳是否為間接正犯？[8]在論述教唆犯時，林教授引用了《金瓶梅》中的故事：潘金蓮與西門慶私通，被武大郎撞見，嚇得躲到床底下，潘金蓮激將西門慶「平日裡舞槍弄棒，關鍵時刻沒啥用」，於是西門慶飛起一腳將武大郎踢傷，潘金蓮就是故意傷害罪的教唆犯。武大郎受傷臥床，王婆告訴西門慶用砒霜放在藥中結束武大郎之性命，王婆成立故意殺人罪的教唆犯。[9]再如在論述妨害行動自由罪時，犯罪手段包括捆綁等私行拘禁手段和其他手段。對於其他手段，林教授又巧妙運用了《西遊記》第七十二回中一段，即盤絲洞多名女妖精脫光衣服在河中洗澡，孫悟空變作一隻老鷹將衣服叼走，女妖精們動不得身，出不得水。這就屬於以其他手段實施妨害行動自由罪。[10]相信讀者讀到此處，都會會心一笑。有絕望之章稱號的共同犯罪理論，在林教授的筆下，竟然如此輕鬆，在這裡，刑法學研究少了一分的嚴肅、呆板，多了一分輕鬆、幽默。
三
中國大陸刑法學研究正在經歷去蘇俄化、繼受德日的轉變歷程。無論是大陸還是臺灣地區，翻譯成中文的德國刑法學著作，一般都艱深晦澀。林東茂先生留學德國多年並獲得德國慕尼黑大學法學博士，精通德國刑法學，其《刑法綜覽》也是以德國刑法教義學理論為基礎的，但其成功、精妙的語境轉化讓人嘆服。筆者一直在思索：區區五十萬字、四百餘頁的一本書何以能囊括了刑法總論和分論？這需要何等的語言駕馭能力！林東茂教授在其另外一本著作中曾經說過「法律論述當如何表達，值得深省。任何語言，無論文言或白話，都貴在簡潔、清楚與親切。智慧可以自然流露，無需出於不可高攀的姿態，有些讀者天真膽怯，以為喋喋不休、艱澀難懂才叫說理，以為借洋人的嘴巴說話才叫深邃」。[11]《刑法綜覽》以簡潔明快，通俗易懂的語言為我們了解德國刑法學開啟了一扇悠閒之門。既沒有故作深沉的修飾，更沒有讓人喘不過氣的長句表達，一切都是那麼地自然，那麼地行雲流水，讓我們見識了中文表達刑法知識的魅力。例如關於間接正犯的處罰根據問題，刑法學爭論由來已久，未曾解決，林教授寥寥數語道出真諦，「直接正犯陽剛，間接正犯陰柔。間接正犯並不規定於刑法，這概念是為了填補可罰性的漏洞而創用」，[12]這裡的「陽剛」、「陰柔」極富「中國風」的詞彙用得恰到好處，省去了諸多費盡口舌難也以達意的詞彙。
關於刑法理論的立場，林教授持論公允，語言表達愛憎分明，毫不掩飾，嬉笑怒罵，信手拈來。比如關於罪刑法定原則的自由主義基礎問題，林教授毫不客氣地指出，「現代意義的自由思想授予國家幹涉更多的藉口。到這裡我們逐漸領會，即使是講人性尊嚴口沫橫飛、談刑罰最後手段原則熱情洋溢的德國，犯罪化的工程遠遠大過除罪化。即使是自由主義的模範生如美國，也有令人難以贊同的反犯罪法案，如三振出局法、梅根法案（在社區或網路公布性犯罪的法案）」。這一客觀公允、行俠仗義的直言是何等的酣暢淋漓！對於盜竊罪的手段問題，林教授毫不客氣地直指「認為竊取就是秘密而取的說法，是法律門外漢的認知」。[13]好一句爽直之言。
總之，林東茂教授《刑法綜覽》向我們展示了刑法學研究的悠閒之道，暮然發現：刑法之路，可以有如田園牧歌，悠緩並富含生活情調。
*江蘇省南京市建鄴區人民檢察院。
[1]【德】許迺曼：《作為學術的刑法釋義學》，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義》，春風煦日論壇2006年版，第119頁。
[2]餘秋雨：《文化苦旅》，東方出版中心1992年版，序言第2頁。
[3]林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，序言。
[4]【德】弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑罰教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第8頁。
[5]見前引4，第1頁。
[6]見前引3，第16頁。
[7]見前引3，第17頁。
[8]見前引3，第178－179頁。
[9]見前引3，第213頁。
[10]見前引3，第244頁。
[11]林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，「再版序」。
[12]見前引3，第175頁。
[13]見前引3，第292頁。
此書的第五版已由中國人民大學2009年出版，內地可買到。
文中圖片為臺灣版第七版